行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第一四一七號
原 告 賴阿花即嘉友小吃店被 告 宜蘭縣稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年四月十九日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告原經核准登記經營嘉友小吃店，營業項目為小吃，未依規定申請營業項目變更登記，即自民國八十六年五月十四日起，擅自經營有女性陪侍之特種飲食業，每月營業額新台幣（下同）九○、七○○元，案經宜蘭縣財稅警聯合查緝執行小組於八十六年八月十三日查獲，移由被告審理違章成立，除補徵所漏營業稅六五、三○四元外，並按所漏稅額處三倍罰鍰計一九五、九○○元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、原告於八十五年七月一日申請開立嘉友小吃店，因原告本為家庭主婦，不擅經營商業，乃於八十六年三月十日出租予第三人江昆霖租期一年，至八十七年三月九日止，有租約為憑。惟江某因生意欠佳，一、二個月後即五月份便自行歇業，為減少停業損失，乃於徵得原告同意後，由原受其僱用在店裡任職經理之郭美玉接手繼續經營。原告於八十六年八月十三日談話筆錄中所稱之營業時間八十六年五月十四日即是郭美玉實際自江昆霖處接手經營之日期，此可證諸江昆霖與原租約連帶保證人王伽如兩人所共同具名之證明書即明白指證「由於小吃店生意不佳，經營一段時間後即歇業，同年五月份起由郭美玉自本人處接手經營嘉友小吃店，本人並在徵得賴阿花同意後雙方於八十六年七月七日正式終止租約，由郭美玉另行與賴阿花簽訂租賃契約，賴阿花只是掛名負責人，確未曾參與營業。本人前於宜蘭縣稅捐處所作談話筆錄，否認有營業是指本人歇業之意思，至於郭美玉接續營業部分，因此部分事實與本人無關，而承辦人亦未提出詢問，故本人當時並未對此部分事實說明，特此澄清。」在此應特別指出的，江、王二人在證明書中明白指出郭美玉是自五月份起實際接手經營嘉友小吃店，但郭美玉卻於八十六年八月十三日之談話筆錄中自稱是自八十六年七月三十一日起至小吃部擔任經理，二者說法顯有出入，然由以下事實，可以證明郭美玉之供述顯然不實：１江、王二人與原告及郭美玉並無利害關係無須為不實證言，其證詞自無不採之理由。２郭美玉既自稱是自八十六年七月三十一日才到嘉友小吃店擔任經理，為何卻在八十六年七月十一日與原告訂立租約承租系爭房屋，二者不但在時間上矛盾且不合常理，蓋郭美玉若只是受僱擔任經理則何須租店，既然於八十六年七月三十一日租下店面，怎可能在八十六年七月三十一日又受房東僱用擔任經理？郭美玉在筆錄上顯有隱瞞真相，故為不實之證詞以逃避責任。事實上，郭美玉原受僱於江昆霖為其嘉友小吃店之經理，八十七年五月十四日江某將小吃店經營權讓與郭美玉經營，房租便改由郭美玉按月給付，惟江昆霖與原告間之租約至八十六年七月七日雙方始正式終止，改由郭美玉於同年七月十一日與原告另行補訂書面。是以嘉友小吃店之實際經營人乃郭美玉應堪採信，至於郭美玉自稱於八十六年七月三十一日才到嘉友小吃店擔任經理，根本是卸責之詞，完全不足採信。二、原告雖為嘉友小吃店之名義負責人，但郭美玉承租後，原告一再要求郭美玉盡速辦理更名登記，卻一再遭其故意拖延以規避責任，以致真正違規經營者逍遙法外，卻由原告成為代罪羔羊。事實乃是由郭美玉向原告承租嘉友小吃店經營特種飲食業，原告形式上雖為小吃店名義負責人，但真正身分卻只是房東，每月收取固定房租而已。三、原告學歷僅有小學肄業程度，根本不識字。對於八十六年八月十三日被告所製作之談話筆錄，根本無從瞭解其內容，整份筆錄製作完成後亦未向原告說明，便令原告直接在筆錄上簽名，筆錄上所載「右筆錄經談話人親閱無訛始簽名蓋章於后」只是形式上交待而已，與事實完全不符。再訴願決定徒憑上開文字記載便認為原告對筆錄內容無異議，因而認定有經營特種飲食業之事實，令原告實難甘服。況且原告本為一單純家庭主婦，根本不知法令，亦無法研判事情嚴重性，否則斷不可能為嚴重損及自己權益之陳述。即因原告為人單純，才誤信郭美玉之言，乃在製作筆錄時，配合郭女之說法，希望幫助郭女不致受罰，不料反遭致無妄之災。四、事實上被告可向原承租人江昆霖查證，八十七年五月十四日之後迄查獲違規營業為止，嘉友小吃店是否一直由郭美玉負責經營並按月繳納原告租金，亦可比對郭女之談話筆錄說詞與其向原告承租小吃店之租約時間，即可判斷郭女為本件處分之直接當事人。被告單憑郭女不實之供述並曲解江昆霖供述，以卷附系爭建物八十六年六月、八月所抄得用電度數（此段時間均為郭女經營期間非江昆霖）尚達一、二千度之事實與江昆霖供稱其承租期間並無營業不符（事實上江某僅營業一個月即歇業，故其供述完全正確，五月份則轉由郭女經營，故六、八月之用電度數會達一、二千度）。率爾認定原告為實際經營者，被告此種認事用法態度，毋寧過於率斷嚴重損及人民權益。五、據上論結，足證本件原處分及一再訴願決定均未查明事實，顯有違誤，自難令原告甘服，敬祈明鑒，將一再訴願決定及原處分均撤銷，並命被告另為適法之處分，俾維權益等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等營業稅稅率為百分之二十五。」、「營業人依營業稅法第二十八條申請營業登記之事項有變更或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷登記。」、「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰．．．七、其他有漏稅事實者。」分別為營業稅法第一條、第十二條第二款、第三十條第一項及第五十一條第七款所明定。又「小規模營業人經營登記項目以外之其他業務銷售額，被查獲者，其銷售額應依法計算補徵營業稅及所得稅並送罰。」亦經財政部八十一年二月二十八日台財稅第000000000號函釋有案。二、原告主張該商號原於八十六年三月十日至八十七年三月九日出租予江昆霖營業，嗣後江某因生意欠佳，乃於五月份自行歇業後，即將該商號轉租予郭美玉實際經營有女性陪侍之特種飲食業，並於八十六年七月十一日起，渠始出租予郭某，是案獲時該商號之實際負責人應為郭某，並有補證江某與原租約書連帶保證人王伽如二人共同具名證明書附案可稽，是原處分應予撤銷云云。經查原告於初供中業已明白表示渠為負責人並自八十六年五月十四日起變更有經營女性陪侍之特種飲食業，且每月營業額九○、○○○元，是被告依首揭規定就未申辦變更登記致逃漏營業稅額六五、三○四元，處以三倍罰鍰計一九五、九○○元，應無不合。現原告翻供雖稱，業於八十六年三月十日即將該商號出租江某，並嗣後由江某轉租予郭某，並有江某與連帶負責人王某具名證明，至於初供時所稱為負責人，僅係受房客郭某之託，幫忙配合其說法，惟查原告既非為實際負責人，其與郭某僅為房東與房客關係，何以初供時為嚴重損害自己之權益不利主張，現雖提示江某事後翻供之證明書，然其書證之公信力為何，尚有爭議，其空言所稱卻未能提供江某另轉租予郭某之契約書等積極事證予以舉證，實難令人信服。次查原告於復查申請書聲稱該商號係於八十六年三月十日起至八十六年七月九日止由江某經營，八十六年七月十日起由郭某經營等語，然現卻聲稱郭某實際自江某接手經營之日期係為八十六年五月十四日，二者顯有未合，可知所稱均屬卸責遁詞，要不足採，是原告所訴實情難謂合情合理，被告以其為實際負責人，依查定之銷售額補徵營業稅，並無不合，原告復執前詞主張，殊不足採。基上論結，本件行政訴訟顯無理由，謹請察核予以駁回，以維稅政等語。
理 由按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「特種飲食業之營業稅稅率如左：一、．．．二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」、「營業人依營業稅法第二十八條申請營業登記之事項有變更或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷登記。」、「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰．．．七、其他有漏稅事實者。」分別為營業稅法第一條、第十二條第二款、第三十條第一項及第五十一條第七款所明定。本件原告原經核准登記經營嘉友小吃店，未依規定申請營業項目變更登記，即自八十六年五月十四日起，擅自經營有女性陪侍之特種飲食業，每月營業額九○、七○○元，案經宜蘭縣財稅警聯合查緝執行小組於八十六年八月十三日查獲，業據原告及其經理郭美玉承認無訛，有該談話筆錄附卷可稽。被告以其申請營業登記之事項變更，而未依規定向主管稽徵機關申請變更登記，除補徵所漏營業稅六五、三○四元外，並按所漏稅額處三倍罰鍰計一九五、九○○元。揆諸首揭規定，經核並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴稱於八十六年三月十日出租予第三人江昆霖租期一年，因江某生意欠佳，一、二個月後即五月份即自行歇業，為減少停業損失，乃於徵得原告同意後，由原受其僱用在店裡任職經理之郭美玉接手繼續經營。原告雖為嘉友小吃店之名義負責人，但郭美玉承租後，原告一再要求郭美玉盡速辦理更名登記，卻一再遭其故意拖延以規避責任，以致原告成為代罪羔羊云云，並提出其與江昆霖及其與郭美玉訂立之租賃契約、以及江昆霖與王伽如共同出具之證明書為證。卷查原告於八十六年八月十三日之談話筆錄供稱：「自八十六年五月十四日起變更為有女陪侍之特種飲食業，已經營三個月特種飲食業。」同日其經理郭美玉亦供稱：「我自八十六年七月三十一日起至小吃部擔任經理工作。．．．我負責招呼客人及調度陪侍小姐。．．．小姐有九位，．．．主要工作係陪侍客人飲酒，負責人是賴阿花。」已明確供述嘉友小吃店之負責人為原告，並有違規經營有女性陪侍之特種飲食業，且依其二人之談話筆錄內容，均未提及訴外人江昆霖與郭美玉有承租經營嘉友小吃店之情事。原告所稱自八十六年五月十四日開始經營特種飲食業，係由在店裡任職經理之郭美玉接手繼續經營，而上開證明書亦指八十六年五月份起由郭美玉接手經營小吃店，惟與郭美玉在上開談話筆錄所稱八十六年七月三十一日起至小吃部擔任經理工作及原告與郭美玉訂定之租約記載郭女係於八十六年七月十日承租小吃店，均有未合。況依原告於復查申請書所稱該商號係於八十六年三月十日起至八十六年七月九日止由江某經營，八十六年七月十日起由郭某經營，本件逃漏稅罰鍰及營業稅核定應納稅額應由江、郭二人負責繳納等語，然於起訴狀卻聲稱郭某實際自江某接手經營之日期係為八十六年五月十四日，二者顯有未合，可知原告上開主張均屬卸責遁詞，要難採信。又江昆霖於八十六年十月十四日接受被告訪談時稱：「約八十六年三月份租至八十六年六月份左右就退租，期間並無營業。」經核與卷附系爭建物八十六年四、六、八月所抄得用電度數（隔月抄表）一、二樓合計為一、六三九度至三、三六九度之事實亦顯然不符。另依原告所提示之二份租約均載有「嘉友小吃店之執照，乙方（江昆霖）沿用之」及「租約期間乙方（郭美玉）使用本房東（原告）執照營業」，原告雖將營業名義連同建物出租，然原告仍為小吃店之出名營業人，依規定豈有不能自行申辦變更登記之理？是原告狀稱原告一再要求郭美玉盡速辦理更名登記，卻一再遭其故意拖延以規避責任云云，顯然不合情理。原告與郭美玉果真僅有房東與房客之關係，何以對本件嚴重損及自己權益並涉及行政罰及其他法律責任之事實，竟為幫助其房客郭美玉而為上開不利於己之陳述？基上理由，已堪認定原告事後翻供之說詞及其補提之租約書、證明書等證據存有諸多矛盾之處，均難執為認定有利於原告之依據。矧依原告所提示之租約內容，均載明承租人得繼續使用嘉友小吃店之名義，縱然系爭營業地址有出租之事實，但因原告實際上仍為出名營業人，對於申請營業登記之事項已變更，自應依規定向主管稽徵機關申請變更登記，其有為變更登記之義務，而未辦理變更，則被告依首揭規定補徵原告所漏營業稅及按其所漏稅額處以三倍罰鍰，即屬於法有據。至原告訴稱學歷僅有小學肄業程度，根本不識字，對於八十六年八月十三日被告所製作之談話筆錄，根本無從瞭解其內容，整份筆錄製作完成後亦未向原告說明，便令原告直接在筆錄上簽名，筆錄上所載「右筆錄經談話人親閱無訛始簽名蓋章於后」只是形式上交待而已，與事實完全不符云云。經查上開談話筆錄係基於原告之自由意思所製作，所述內容核與郭美玉之供詞相符，顯難僅憑原告事後主張其僅小學肄業及不識字，遽認其談話筆錄陳述之內容與事實不符。綜上所述，原告主張各節，均無足取，其起訴意旨難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 五 日
行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 評 事 廖 政 雄
評 事 趙 永 康評 事 沈 水 元評 事 林 清 祥評 事 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 葛 雅 慎中 華 民 國 八十九 年 五 月 五 日