行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第一七七六號
原 告 甲○○被 告 教育部右當事人間因退伍事件，原告不服行政院中華民國八十七年九月九日台八十七訴字第四四三八一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文再訴願決定及訴願決定均撤銷。
事 實緣原告原係私立東海大學上校主任教官，八十六年度內因風紀事件經教育部軍訓處核定記大過一次、記過四次之懲戒，於原告就該行政懲處申訴、再申訴中，國防部人事參謀次長室於八十六年八月二十二日以易日字第一七七七九號函核定原告八十六年度考績為丙等，旋遭海軍總司令部以八十六年九月二十五日挹管字第○五四○三號函核定其自同年九月二十一日退伍生效。教育部爰於同年九月二十五日以台軍字第八六一一三七三四號函轉知私立東海大學有關海軍總司令部前開核定退伍事由，並副知原告。原告遂就該函以該部在行政懲處事件申訴案未決前逕行核定其年限退伍，有違法不當云云，向行政院提起再訴願，案經行政院依訴願管轄規定移由教育部訴願決定，以本件核定退伍權限之機關，依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第十二條第一項第四款暨陸海空軍軍官士官退伍除役及延役業務作業規定第六條第二款規定既係屬國防部海軍總司令部，原告據以提起訴願之該部八十六年九月二十五日台軍字第八六一一三七三四號函，僅係將海軍總司令八十六年九月二十五日挹管字第○五四○三號函核定原告退伍之事實轉知，核屬事實通知性質，並非行政處分，原告對之提起訴願，應不受理，乃從程序上駁回其訴願，原告不服復經提起再訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按司法院大法官會議，釋字第二四三、二六六、二九八號解釋：「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法所保障之服公職權利，受處分之公務員自得行使憲法第十六條訴願及訴訟之權。另關於足以改變公務員身份或對於公務員有重大影響之懲戒處分，受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服，由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查，以資救濟」。再按釋字第四三○號解釋：「軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員有所差異。」被告核定原告退伍處分案，係其強欲羅織原告罪名，予以懲處後，再故意不予調查及隱匿原告已依法申訴之事實，續借考績懲戒及登載不實之公文書，違法行事，處分原告退伍。按上述事實，退伍處分、考績懲戒、違法處分之案件乃屬同一，故不論程序、實體均屬違法，爰述如下：㈠、就程序違法部分：⒈查原告遭退伍處分與前受不法懲處、年度考績懲戒之事實乃屬同一案件，且軍訓教官係屬於教育部及學校法定編制成員，有關懲處、考核（績）與人事運用，均屬教育部主管權責，故與原告間具行政基本身分關係，惟原告在遭受其內部機關軍訓處違法濫權、且對原告身分有重大影響之懲戒處分後，多次向其申訴，請求救濟，教育部卻不依法調查審理加以救濟，繼行考績懲戒及「不法函報」原告退伍處分，顯與「有權利即有救濟之法理」不符。又將此違法處分原告退伍之行政處分，歸為單純之事實敍述或理由說明，顯與法不符。（憲釋字二四三號）。⒉按現役軍人「年限退伍」－係屬自願性質，「陸海空軍軍官、士官服役條例」－第六條軍官、士官服役最大年限或年齡如左：六、上校二十八年。前項現役最大年限，自任官之日起算：服現役最大年齡，依其出生年月日計算至足齡之年次月一日。查原告為民國六十三年十月二十一日任官至民國八十六年九月二十一日止；尚差一個月方任官滿二十三年。與規定二十八年之服役年限，尚差五年一個月。又查原告係民國000年0月00日出生現年僅四十二歲。與上校除役年齡五十八歲，尚差十餘載。且原告事前並未提出「自願退伍報告」及完成其他法定手續，何來「年限退伍」；由此可見被告此項違法處分，顯然矛盾又失據；且於法不合。⒊按公務人員考績法第十七條及其細則第二十三條定有考績案之通知及申請復審程序之規定。教育部現行之軍訓人員考核考績等規定及陸海空軍軍官、士官考績條例對此問題並無特別規定。故除上條例規定者外，應適用公務人員考績法規定辦理方符程序。原告於民國八十六年九月八日接獲考績懲戒通知後，即依法申復，唯在考績審核機關－國防部未處理前，被告卻在民國八十六年八月十五日借登載不實之公文書，違法行事，恣意聯接海軍總司令部，違法處分原告退伍。再查原告係因「年度考績」被列丙等，並非「專案考績」；依公務人員考績法第十八條（年終考績與專案考績執行）－年終考績結果，應自次年一月起執行；況原告申訴案件尚未裁決，然被告卻不依法行政仍故意不法函報至不諳事實之海軍總司令部，對原告作出違法之退伍處分；按上述事實被告已違政府依法行政及誠信原則；其未具合法性，已彰彰明甚。此項處分顯屬不當，亦難認其係合法之處分。⒋政府行政均應有法律之規定或法律明確授權之依據，此即所謂依法行政之原則。查被告自定之高級中等以上學校軍訓人員奬懲實施辦法，並無法源依據或法律明確之授權，依法自屬無據，亦不合法；又查陸海空軍懲罰法及其施行細則中，並無特別規定文職人員可對現役軍官逕行處分。又按原處分機關－教育部軍訓處主管並非軍職，係屬文官十二職等身分，故現被告自定之法規－高級中等以上學校軍訓人員奬懲實施辦法－第十三條第一項規定：軍訓人員之奬懲，概由軍訓處長核定之條文，程序上即屬違法，其逕行不法核定原告之懲處、顯難認為係合法之處分。⒌再查被告之軍訓處非行政官署，係屬教育部下之輔助機關，「依法亦無權自行決定，直接發布軍訓人員處分人事命令。」；且在陸海空軍懲罰法施行細則，附記四中已明定：〔無印信之指揮官或主管對所屬執行懲罰時，應建議其有印信之指揮官或主管發布。〕軍訓處未經主管軍事行政機關許可，並製發印信授權使用，依法其對現役軍人並無奬懲權限。又依公務人員懲戒法，軍訓處主管對簡任以上公務員懲戒亦無權直接行之。按上述事實，軍訓處自行違法發布之懲罰令，應屬違法無效之公文。審核機關－國防部卻據此不法公文及違法評鑑，審查原告考績應為丙等，再查原遭退伍處分與前受不法懲處、考績懲戒之事實既屬同一案件；又考績法上之懲戒，實質屬懲戒處分；相同之個案事實，如重復處罰即屬違反「一事不兩罰原則」，其處分顯屬違法失當。⒍次按軍訓人員之考核考績等規定，教育部已於民國七十九年四月十七日以台（79）軍字第一六五七四號函頒布－軍訓人員考績評鑑作業規定－並明訂考績評鑑層次權責劃分，惟軍訓處並未按此法規作業，顯已逾越法令。教育部亦不依法監督，而任其違法行事，顯有違誤，且與法不合。⒎再按被告三日內以任意羅織且不實之事由，亦未經合法審議程序即恣意違法核布原告記過兩次、記大過乙次、記過兩次之懲戒處分。實與直接將原告免職無異，並已構成足以改變原告公務員身分關係。依司法院大法官會議釋字第三九六號解釋：「懲戒處分影響憲法上人民服公職之權利，懲戒機關之成員既屬憲法上之法官，依憲法第八十二條及本院釋字第一六二號解釋意旨，則其機關應採法院之體制、且懲戒案件之審議，亦應本正當法律程序之原則，對被付懲戒人予以充分之程序保障。例如採取宜接審理、言詞辯論、對審及辯護制度，並予以被付懲戒人最後陳述之機會等，以貫徹憲法第十六條保障人民訴訟權之本旨。」。且原告在受不當違法懲處後，已依法向教育部、國防部、行政院、公務人員保障暨培訓委員會等管轄機關提起申訴、再申訴在案，依法應受保障條款保障。惟管轄機關卻無視法令及原告權益；先予原告退伍處分，覆再駁回原告訴願及再訴願。顯有違政府行政誠信、信賴保護原則，依法亦屬不當。⒏民國八十五年七月間，東海大學軍訓室主任高冬慶已請公假擔任教育部海外青年工作會訓練幹部未在校，職務已由法定代理人楊國聲上校代理。此其間高冬慶依法已不具軍訓室主任身分，無權考核呈報原告此期間一切公務行為，然其卻私自虛擬事實向軍訓處誣陷原告；不法意圖明顯。而軍訓處明知為不實卻以此為基礎，不法懲處原告，覆再以考績懲戒及登載不實之公文書，故意違法處分原告退伍，政府行政機關此種恣意違法行為顯然不當。㈡、就處分實體違法部份：⒈民國八十六年八月十五日國防部人事次長室未准予教育部軍訓人員考績核備前，軍訓處即以（86）軍字第八六一○六九二二號函登載不實之公文書，「謊稱」原告考績丙等，不適服現役及「拒填」退伍給與申請書等不實內容。逕送相關機關處分原告退伍。後恐其不法行為暴露，復在民國八十六年九月二日，方虛偽引用國防部人事次長室八月二十二日
（86) 易日字第一七七七九號核定考績函，行文東海大學，要求原告在九月六日前呈報退伍資料，原告即依規定向教育部等機關申覆及訴願。惟被告為掩飾其不法，於民國八十六年九月十日放棄政府機關正式行政行為，而以承辦人寫郵局存證信函方式通知原告在九月十三日前將退伍資料送至軍訓處。按上述事實，軍訓處不依法行政已明。被告此種行政，顯然違法失當。⒉原告並無曠職，冒犯長官等之行為：查本案發生之源起，是東海大學軍訓室高冬慶總教官謊稱：八十五年暑假期間原告除基本軍官團外，僅偶而至教官室，大都均未到工作崗位上班，引起學校反映為由，向教育部軍訓處誣指原告暑假不依規定值勤，建議軍訓處予以記大過處分，方興波濤。事實上，如暑假期間原告不上班近月，公文如何處理，學生意外事件又如何處置，代總教官楊國聲上校，如何能忍受原告此種近二月之曠職行為，如今又如何願意挺身為原告作證，且親筆撰寫書面證詞；證明原告並無曠職及冒犯長官。又立法委員蔡明憲先生所組之民間調查委員會，調查結查亦可證明原告並無曠職及冒犯長官之行為。本案實係總教官高冬慶因恐其貪瀆不法遭舉發，而杜撰編造原告罪名，意圖先抹黑原告，以利其脫罪。教育部軍訓處更為包庇高冬慶，而違背了政府依法行政、信賴保護及誠信原則。
二、對被告答辯內容之意見：（一）被告主張：軍訓人員設置．．．介派，考核考績等規定，由教育部訂定之．．．。教育部為學校軍訓人員之奬懲、考績等事項之決定機關；原告之懲處案係簽奉部長核定．．．云云。唯公務員特別權利關係之基礎關係，其足以影響公務員身分及財產上之地位者，應視為行政處分，公務員如對之不服，即可對之行政救濟。被告對原告遭其內部單位－軍訓處違法懲戒後，多次向其申訴，藉身份不符，．．．等理由，將原告之申訴，多次予以程序性駁回或函告原告自行循其他管道救濟，同時對其上級行政機關－行政院及相關協調機關－國防部、公務人員保障暨培訓委員會等，對其告知及要求處理之公文，迄今仍不處理，顯有違公務人員保障法第二十六條及國軍申訴規定，更有違公務員服務法第六條（濫權之禁止）。事後卻將違法處分原告退伍之行政處分，歸為單純之事實敍述或理由說明、並非對人民之請求有所准駁為由，作為規避軍訓處不法作為之手法，此種應作為而不作為，漠視原告權利，逃避應負之權責，顯屬違法。（二）教育部軍訓處人事評審委員會之組成，並無法規依據，性質與法定懲戒審議機關不同，純屬軍訓處長個人諮詢或聽取建議之非法定組織，且不負審議得失、成敗之責，對移送評斷案件，亦未依法訂程序進行審議，申辯、調查、調閱卷宗及請為必要說明之程序均闕如，亦未於議決後將作成之議決書於七日內送達被付懲戒人，並於三十日內，接受被付懲戒人聲請再審議，其評斷處分之適法性，顯與法不合。綜上所述，本件係教育部軍訓處之主觀認定，故意不依法定程序進行審議，借簽請不黯事實之部長處分原告，軍訓處此種違法行為，不但剝奪原告依法說明的權益，對本案實體正確判斷亦有重大影響，而被告此種欠缺程序正義的不作為，顯然違法，故而請求撤銷原處分及訴願、再訴願之決定。
被告答辯意旨略謂：一、原告受記過、記大過或年度考績「丙」等以及最後令其依法辦理退伍等作業，被告軍訓處均秉持嚴謹立場，依法行事，絕非原告所指違法濫權情事。事實上，其每一懲罰事由，記過或記大過，都應視為個別單一的案件。例如：⑴本部軍訓處於八十五年八月十日及九月十二日接獲東海大學軍訓室建議王員懲處案，於八十五年十月一日召開軍訓人事評審委員會，邀請關係人高冬慶少將及原告列席說明，於會中因雙方各執一詞，難以認定，會議決議以缺乏具體事證，請補送具體資料後人評會再審議。⑵軍訓處接獲補送資料後，為再求公正起見，於八十五年十二月十六日委派人評委員姜松森少將（文化大學軍訓室主任）為代表前往東海大學訪談查證。原告質疑姜委員：「．．．沒有權利調查他．．．」等抗拒訪談。以姜委員之階級（少將）職務（軍訓室主任、總教官）均高於原告（上校），自當可以理性陳述，何必以無理性與蠻橫態度抗拒﹖顯係無視軍中倫理及紀律存在。軍訓處懍於該校情況事態擴大，為冀迅速澄清並慎重計，乃於八十六年一月十日假該校舉行軍訓處八十六年第一次軍訓人評會，邀請相關人員列席，經一整天研討後，作成決議，簽奉部長核定懲罰。其懲罰事由與種類為：①王員暑期未依規定請假，七月十二、十六曠職兩日，核定記過兩次。②對本處委派人評委員訪查，王員態度傲慢、言詞無理、冒犯長官，核定記大過乙次。③王員以存證信函質問校長，違反校園倫理，核定記過兩次。二、原告所指軍官年度考績懲戒之謂，乃是認知錯誤。茲將八十六年軍訓教官年度考績作業說明：⑴該年度考績係依據國防部八十六年三月十日易日字第四五六二號令頒「國軍八十六年度軍官士官考績作業規定注意事項」，教育部八十四年七月二十五日台軍字第○三六二○六號函訂頒「軍訓教官考核評鑑表作業規定」及「軍訓教官考績評鑑委員會編組權責劃分表」與「八十六年度軍訓人員考績作業手冊」辦理。⑵被告之軍訓處規定年度考績，各督考區應按律訂日期送部審查。東海大學督考分區應於八十六年六月七日前完成初、覆考作業後送部審核。原告之年度考績由該校總教官初考，該督考區覆考，（詳如該區考績作業覆審會議記錄）。被告之軍訓處審核（詳如八十六年軍訓教官考績評鑑審核會議記錄）。本部於八十六年八月十二日台軍字第八六○九五二九六號函國防部人事參謀次長室：檢送軍訓教官徐芃上校等考績表一五三份及考績名冊五份。國防部人次室八十六年八月二十二日易日字第一七七七九號函覆貴部徐芃上校一五三員八十六年度考績案，奉核定准予備查。故知原告年度軍官考績「丙」等，係經服務學校初考，該督考區覆考，經該區考績作業覆審會議通過後送本部，再經軍訓處考績評鑑會議審核通過，函送國防部經核定准予備查，始生效，絕非原告所指受考績懲戒之詭辯。三、原告又稱：「教育部為何對其遭軍訓處違法濫權，致其身分有重大影響之懲戒處分後，多次申訴請求救濟，卻不依法調查審理，加以救濟．．．。」本部對上揭之反駁及說明如下：⑴東海大學軍訓室八十五年八月十日及八十五年九月十二日東慶字第○一○號及○一四號建議懲處案，被告之軍訓處於八十五年十月一日召開八十五年第三次軍訓人評會討論研議王員暑期未依規定上班懲處案。邀請原告列席說明。⑵軍訓處接獲反映資料後，為求公正起見，於八十五年十二月十六日委派本處人評會委員姜松森少將（文化大學總教官）為代表，前往東海大學訪查，便於處理。⑶原告於八十五年十一月九日接獲本部所屬軍訓第十一督考分區人評會函送決議後不服，遂向被告之軍訓處提出申訴。軍訓處於八十六年一月十六日假東海大學召開軍訓處八十六年第一次軍訓人評會，討論研議王員申訴：「不服第十一督考分區人評會評審王員與唐家華案」及王義銘提出原告對其連續濫權威脅申訴案與該校教官室同仁連署反映原告不良情事（七月份未依規定上班舉證資料）及軍訓處委派人評委員代表姜松森少將對原告調查報告以及對高總教官內部管理檢討，並邀請各相關人員列席說明。⑷原告於八十六年三月四日向教育部中央教師評議委員會申訴，本部於七月一日以台申字第八六○七五六二六號函復：「對所提申訴一案，中央教師申訴因審理需要，評議決定期限延長兩個月」。復於九月九日以台申字00000000號書函復王員在案。該函內容為：「．．．．．查台端係東海大學軍訓教官，屬軍人身分，並非教師法之專任教師，依法尚不得提起教師申訴，並經本部中央教評會八十六年七月十二日評議在案。台端對行政懲處事件如有不服，請循其他管道救濟．．．．．」。王員不服，遂於同月十二日提異議書，被告於九月二十四日台申字第八六一○九三七二號函復請查照在案。⑸原告於八十六年五月八日向公務人員保障暨培訓委員會申訴，該會於八十六年七月九日以公保字第○七九○四號函復：經查本案王員係教育部派駐東海大學之軍訓教官，以其係現役上校軍官，尚非屬公務人員保障法所訂之保障對象。有關本案所稱，仍請教育部（國防部副本）惠予查明逕復。被告旋於八十六年八月二十日以台軍字00000000號書函公務人員保障暨培訓委員會並副知甲○○及國防部在案。查該委員會即於同月二十二日公保字一○四九七號書函復王員並副知被告（八十六年八月二十日軍字0000000號書函）在案。⑹王員於八十六年十月六日向被告提起訴願案，本部於八十七年七月十五日召開第一九九次訴願委員會議，完成審查意見，依法決定「訴願駁回」。⑺本部又接獲行政院秘書處八十六年十月十七日移文單，轉送甲○○因核定退伍事件提起訴願一案，事屬國防部業管，旋於八十七年一月十四日台訴自00000000號函移國防部卓辦（查本部八十六年九月二十五日台軍自00000000號函係依海軍總司令部挹管字○五四○三號函核定辦理，依訴願法第八條但書規定，本案應以貴部原行政處分機關為宜）。國防部人事參謀次長室於八十七年六月十日易日字九一○七號函復：「前貴屬甲○○上校因退伍事件向行政院提出再訴願案，經行政院裁定駁回，決定書影本如附件（依國防部訴願審議委員會八十七年六月六日鎔鉑字000000000號函辦理）復請查照」。⑻揆諸上揭處理情形與資料顯示，被告對原告於八十五年度內因風紀事件，經軍訓處八十五年十月一日及八十六年一月十六日先後兩次軍訓人評會審議決議後簽奉部長核定記大過一次、記過四次之懲戒，原告就行政懲戒到處申訴，如向：教育部中央教師評議委員會、公務人員保障暨培訓委員會及被告訴願（國防部訴願）、行政院再訴願，均予以駁回。八十六年度復因考績為丙等，旋經被告之軍訓處依法（陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第十二條第一項第四款暨陸海空軍軍官士官退伍除役及延役業務作業規定第六條第二款規定）於八十六年九月十五日台軍字00000000號函建議權責單位（海總）辦理考績丙等不適服現職退伍，復經海軍總司令部八十六年九月二十五日挹管字○五四○三號函核定退伍。⑼被告處理原告違規懲戒，均依法行事，絕無違法濫權，更非原告所指受懲處後，多次申訴請求救濟，卻不依法調查審理等情事，可見原告所陳述顯係扭曲事實。四、原告主張：按現役軍人「年限退伍」，係屬自願性質，原告並未提出「自願退伍報告」及完成其他法定手續，何來「年限退伍」，被告此項違法處分．．．於法不合。惟查被告八十六年九月二日台軍字00000000號函東海大學請王員辦理退伍，該函說明：經查王員八十六年度考績奉核定為「丙等」，依「陸海空軍軍官士官服役條例」第十五條第五款及其施行細則第十一條之規定，不適服現役，應予退伍，八十六年九月十五日台軍字00000000號函送海軍總司令部辦理王員退伍名冊，其退伍原因均為「不適服現役」，而該部八十六年九月二十五日挹管字○五四○三號函核定王員自八十六年九月二日「退伍生效，其退伍名冊內之退伍原因為「考核不適服現役」，毋庸置疑。惟被告最後作業爰於同年九月二十五日以台軍字00000000號函轉知私立東海大學有關海軍總司令部前開核定退伍事由，併副知原告，係因忙中錯將該函附冊內退伍原因誤植為「年限退伍」，唯其對原告退伍事實認定與權益毫無影響。五、原告又主張，教育部現行之軍訓人員考核考績等規定及陸海空軍軍官士官考績條例並無有關申訴複審程序之規定，故除上條例規定者外，應適用公務人員考績法規定辦理。」惟⑴依據教育部六十六年九月二十六日台教字二七七○五號、國防部六十六年九月二十六日金銓字三○七五號令會銜修正發布「高級中等以上學校學生軍訓實施辦法第七條第二項規定：「軍訓人員設置．．．介派，考核考績等規定，由教育部訂定之．．．。」教育部為學校軍訓人員之奬懲、考績等事項之決定機關。被告之軍訓處評定其考績及奬懲，是依法行事，絕無違誤。⑵原告係現役軍人身分，非公務人員。其自八十一年十月十六日由國防部荐選介派至被告後再分發私立中華工學院上校總教官，至八十三年七月一日因領導統御不當，遭人檢舉經查核予以記過乙次，由總教官降調為主任教官並調私立東海大學，為現役上校軍官，尚非屬公務人員，因此其年度考績應依國防部訂頒「國軍軍官考績規定」暨本部軍訓處台軍字○三六二○六號函發「軍訓教官考核評鑑表作業規定」與「軍訓教官考績評鑑委員會編組權責劃分表」以及「教育部八十六年度軍訓人員考績作業手冊」等規定辦理，並不適用公務人員考績法之規定。六、原告又主張：其退伍係因「年度考績」被列為丙等，並非「專案考績」，依公務人員考績辦法第十八條－年終考績，應自次年一月起執行；其申訴案件尚未裁決，然被告卻仍故意不法函報至不諳事實之海軍總部，對其作出違法之退伍云云。經查原告係現役軍人身分非公務人員，當然不適用公務人員考績法。又「教育部八十六年度軍訓人員考績作業規定注意事項」：考績名詞及解釋：㈠年度考績，㈡不辦考績，㈢提前考績，㈣暫停考績，㈤補辦考績。其並無原告所指「專案考績」之謂。所謂年度考績係指中將以下之軍（士）官，依年度內（上年七月一日至當年六月三十日止）平時考核為基礎，並參考年度奬懲之記載，按法令程序綜合分析評定之績等績序而言。復依據國防部八十六年三月十日易日字四五六二號訂頒「國軍八十六年軍（士）官考績作業規定注意事項」：參、注意事項：㈡考績審查：⒋審查後之處理：⑴考績審查核定後各審查單位，對績劣人員，應依據「考績條例」第八條之規定適當處理或建議權責單位處理。被告按此項規定依法建請海軍總司令部，將原告辦理不適服現役退伍，絕非原告所指故意函報至不諳事實之海總對其作違法之退伍。七、又查「高級中等以上學校軍訓人員奬懲實施辦法」，係教育部、國防部七十四年四月三日台㮀教字一二三一四號及㮀恕惻一三四九號令會銜修正發布。本實施辦法係本部為激勵高級中等以上學校軍訓人員主動負責、互助合作、恪遵工作與生活紀律，增進工作效率而訂定，確為全體軍訓人員共同遵守之工作行為準則和規範。盱衡我國教育普及，中等以上學校每年劇增，目前現有軍訓教官四四七四員，護理教師七八四員，分佈台澎金馬各地各校，若無該奬懲實施辦法，則難能揚善抑惡，增進工作效率與維護優良軍紀，決非原告所指無法源依據或法律明確授權之情形。依據本辦法第十二條規定：所列軍訓人員之奬懲，概由教育部軍訓處處長核定；前項奬懲之核定，如係對公私立大學院校軍訓主管及省市軍訓室主任，記大功、記大過及特殊事件之奬懲，須由教育部長核定之。第十三條、凡依前條核定奬懲，其奬懲人事命令，一律由教育部軍訓處長發布之。查原告因違犯風紀，遭受大過、記過懲處案，確係軍訓處簽奉部長核定，然後依上開規定辦理，懲罰令由軍訓處長發布，完全符合規定。八、原告於年度內曾受記過兩次（因未依規定請假，無故曠職兩日）及記大過一次（對人評委員代表姜少將訪查態度傲慢、言詞無理）暨記過兩次（以存證信函質詢校長，言詞指責、無理．．．．）之處分，亦無其他奬勵可資相抵，該校軍訓室爰依考績作業規定，評列其考績為丙等，復經十一督考分區覆評會議及本部軍訓處審核，並無違誤，函送國防部人次室，遂於八十六年八月二十二日易日字一七七七九號函覆，奉核定准予備查，並無一事二罰之情形。九、原告主張，軍訓人員之考績考核等規定，教育部七十九年四月十七日以台軍字一六五七四號函頒「軍訓人員考績評鑑作業規定」明訂考績評鑑層次權責劃分表，軍訓處並未按此法作業等云云。查上開考績評鑑作業層次權責劃分，上校主任教官之初考委員會成員為「總教官、訓導長、校（院）長」；覆考委員會成員為「總教官、副處長、處長」；審核委員會成員為「各科科長、副處長、處長、部長」，該表至八十四年六月三十日停用。八十四年七月二十五日被告以台軍字○三六二○六號函修訂為「軍訓教官考績評鑑委員會編組權責劃分表」，自八十四年七月一日起實施，上校主任教官之初考官為「總教官」，覆考官為「分區督考官」，審核為「處長」。八十六年度仍沿用八十四年度修訂頒發規定實施。原告所指係逾時停用之規定，故產生其認知上違誤。十、被告因海外青年講習會任務需要，奉派東海大學軍訓室主任高冬慶少將擔任教育長（為期四週），適值暑期該校職務暫由生輔組長楊國聲上校代理。原告在此期間，藉機未按規定上班（曠職）引起學校不良反映，將上情通知高冬慶總教官，身為軍訓主管旋即返校伺機督導並查勸，原告不理，為糾紛肇始之因。而其竟謂高冬慶此期間已不具軍訓室主任身份，無權考核其一切公務行為．．．。顯非有理由。十一、原告先以妻陳玲莉名義於八十五年十月三日函軍訓處陳情，十一月十八日函部長陳情，被告均查復在案，其復於八十六年一月八日向監察院陳情。被告仍於八十六年五月八日台軍字00000000號函復監察院，並檢附本部政風處於八十六年三月十七日對其檢舉高冬慶不法案查證報告一併送監院在案，茲檢附國防部軍事檢察官八十八年則剛（初）不字○四號不起訴處分書，東海大學軍訓室同仁連署，致軍訓處函反映教官們心聲，證明原告在校做人處事與違規實情。十二、綜上所述，被告軍訓處依法行事，絕無濫權及無視法治情事，更無違誤與不當之謂，故請求駁回原告之訴。
理 由
一、本件原告原係私立東海大學上校主任教官，八十六年度內因風紀事件經教育部軍訓處核定記大過一次、記過四次之懲戒。原告就該行政懲處申訴、再申訴中，教育部考評其年度考績為丙等，報經國防部人事參謀次長室於八十六年八月二十二日以易日字第一七七七九號函核定。旋遭海軍總司令部以其考績為丙等，不適於服現役，而以八十六年九月二十五日挹管字第○五四○三號函核定其自同年九月二十一日退伍生效。教育部爰於同年九月二十五日以台軍字第八六一一三七三四號函轉知私立東海大學有關海軍總司令部前開核定退伍事由，並副知原告。原告遂就該函以被告在行政懲處事件申訴案未決前逕行核定其年限退伍，有違法不當云云，向行政院提起再訴願，案經行政院依訴願管轄規定移由教育部訴願決定，以本件核定退伍權限之機關，依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第十二條第一項第四款暨陸海空軍軍官士官退伍除役及延役業務作業規定第六條第二款規定既係屬國防部海軍總司令部，原告據以提起訴願之教育部八十六年九月二十五日台軍字第八六一一三七三四號函，僅係將海軍總司令八十六年九月二十五日挹管字第○五四○三號函核定原告退伍之事實轉知，核屬事實通知性質，並非行政處分，原告對之提起訴願，應不受理，乃從程序上駁回其訴願，原告不服，申經再訴願，仍維持訴願決定所持見解，由程序上駁回再訴願。
二、按八十七年三月二十七日司法院釋字第四五○號解釋公佈時，大學法第十一條第一項第六款規定，大學應設置軍訓室，負責軍訓及護理課程之規劃與教學。高級中學法第二十條（現行法第二十二條）亦規定，高級中學置軍訓主任教官、軍訓教官及護理人員，其遴選、介派、遷調辦法，由教育部定之。教育部及國防部為辦理前述法律所規定之軍訓教育，會銜定有「高級中等以上學校學生軍訓實施辦法」，其中第七條規定，「高級中等以上學校所需軍訓教官之甄荐任用規定，軍職編制基準、遷調、獎懲實施辦法，由教育、國防兩部協調分別訂定之。軍訓人員設置基準、員額編配、教官敘薪基準、介派、考核考績等規定，由教育部訂定之，其基於現役軍官分所實施之職務輪調、遷調、及其他應行之必要作業，概照國防部規定辦理之。」國防部為辦理軍訓教官之甄選任用及培育，定有「軍訓教官甄荐任用規定」，其中第四條及第六條劃分國防部及教育部有關軍訓教官甄選及任用等權責為，國防部依教育部之建議荐派軍訓教官並核布其調職，軍訓教官晉任、外役停職、退除核辦等，均屬國防部執掌。至於甄試錄取為軍訓教官人員之介派任免、調職與留營核布；軍訓教官晉任建議、延役之核布與退伍轉報，則屬教育部之權責。其第十三條又規定，「儲備之上校級總（主任）教官以下軍訓教官之初次派任，由教育部依需要建議國防部核定後逕按權責介派各學校服務，爾後之任免悉由教育部按有關『軍訓人事處理規定』核辦，其職階異動者人令副送國防部人事次長室及有關總部。」第十五條規定「調任教官後概循教官專業發展實施經管培育，....經管規定由軍訓處自行訂定，不適任者由軍訓處自行檢討調整或依相關規定報退。」第二十二條規定「軍訓人員之服役除按國軍相關服役法令辦理外，其留營與延役由軍訓處依實際需要訂定作業標準送國防部核定後據以辦理。」第二十三條規定「軍職軍訓人員退除作業由教育部（軍訓處）送國防部核辦」。而軍訓教官之考績則由教育部（軍訓處）依國軍現行考核考績規定辦理，考績成果送國防部及有關總部備查，作為選訓、晉任、退除等人事作業之依據（同規定第十九、二十條）。而教育部亦定有「高級中等以上學校軍訓人員人事管理作業規定」，其有關前述各問題，與國防部所定之「軍訓教官甄荐任用規定」文字雖有不同，內容並無差異。而教育部組織法第十六條第三款亦規定，關於軍訓教官、教員之選拔、儲訓、介聘、考核及進修事項，為學生軍訓處之職掌。
三、綜觀以上各有關法令之規定，現役軍人經教育部建議國防部同意其轉任軍訓教官後，其有關軍訓教官之任免、考績等雖由教育部主管，惟其仍具有軍人身分，故軍人身分有關法令對之仍可適用，其中有關退除作業仍由國防部核辦。惟因其基本上需具有軍人之身分，始得依前述各規定參加軍訓教官之遴選，故其喪失軍人身分後，亦不得再任軍訓教官，此情形係因喪失軍人身分致軍訓教官資格亦喪失，其軍訓教官身分之免職，無論依「軍訓教官甄荐任用規定」第六、十二、十三條，或「高級中等以上學校軍訓人員人事管理作業規定」第九點規定，均屬教育部執掌範圍。
四、查本件原告原為海軍陸戰隊上校，經轉任後擔任私立東海大學軍訓處主任教官時，因未依規定請假，無故曠職二日，且冒犯長官等事由，經教育部軍訓處分別核定記過二次、記大過一次及記過二次，其八十六年度考績經評定丙等，嗣經該處依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款「常備軍官....有左列情形之一者，予以退伍：
....五、經考核不適服現役....」及同法施行細則第十一條第二項「本條例第十五條第五款所稱經考核不適服現役，指年度考績丙上以下....不適服現役者」規定，以原告考績為丙等，依前述規定為不適服現役之軍官，移由海軍總司令部於八十六年九月二十五日以（八六）挹管字第○五四○三號函依前述規定核定原告退伍，原告不服，就海軍總司令部上開核定退伍處分循序提起行政訴訟，業經本院以八十八年判字第三七二七號判決駁回在案。而被告依海軍總司令部前述核定退伍處分，於同日即八十六年九月二十五日以台（八六）軍字第八六一一三七三四號函通知原告、東海大學、中央公教人員住宅輔建及福利互助委員會、聯勤總部留守署第五組、台中市聯絡處等相關單位，謂：「茲核定海軍陸戰隊上校甲○○乙員退伍（如附冊），以八十六年九月二十一日二十四時生效」，並說明「王員因拒填退除給予申請書，....俟其補送退除給予申請書後，再函請海軍總司令部核發退除給與」，而原告係於八十六年九月二十七日收受教育部前開令函，故其薪俸係發至八十六年九月二十七日，有教育部軍訓處「有關私立東海大學前主任教官甲○○上校退伍核定案，本處處理情形」簽，附於訴願卷可稽。查原告因喪失軍人身分，而不得再擔任軍訓教官，惟關於其軍訓教官身分之任免，依前述說明，既屬被告之權限，而被告除前述八十六年九月二十五日以台（八六）軍字第八六一一三七三四號函外，並未為其他免職處分（軍訓教官），故該函除轉知海軍總司令部之核退處分外，實已發生免原告主任教官之職之法律效果，其為行政處分之性質，而非僅事實通知而已，此原告於收受該處分送達前，仍繼續支領軍訓教官薪俸，至收受上述免職處分止之故也。被告以其僅為事實通知，非行政處分，而由程序上駁回原告之訴願，於法尚有未合，再訴願決定未予糾正，亦有違誤。為維護原告就該處分請求行政救濟之審級利益，爰撤銷訴願及再訴願決定，由訴願及再訴願機關更為適法之處理。
五、至於兩造爭執有關被告之軍訓處是否有權懲處原告、其懲處是否適法，有無濫用權限等問題，核與本件判決意旨無關，本院自無一一論述之必要。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 一 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 曾 隆 興
評 事 鄭 淑 貞評 事 林 家 惠評 事 徐 瑞 晃評 事 張 瓊 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 賀 瑞 鸞中 華 民 國 八十九 年 六 月 二 日