行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第二三七六號
原 告 甲○○被 告 國防部右當事人間因任用事件，原告不服行政院中華民國八十八年五月二十日台八八訴字第一九七三五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告係國防管理學院法律系八十二年班畢業，八十三年間參加軍法官特考及格，八十六年五月九日向國防部請求任用為薦任等軍法官。案經國防部人事參謀次長室八十六年六月十日易旭字第一○六六六號書函否准所請。原告不服，向國防部提起訴願，經遭駁回，行政院再訴願決定從程序上駁回其再訴願，原告訴經本院八十七年度判字第二五六二號判決將再訴願決定撤銷，行政院另為實體處理後，仍駁回其再訴願，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：按軍事審判法第十四條第一項規定經軍法官考試及格者，由國防部「依法任用」，故軍法官之任用事項，應以法律明確規定。而關於軍法官身分究係現役軍人，抑非現役軍人，則未見法律明定。國防部以軍人身分任用軍法官之處分既無法律上之依據，自屬違法。請依司法人員人事條例第九條第一項規定，撤銷國防部違法之處分等語。
被告答辯意旨略謂：原告係參加七十八年軍校聯招，依志願考入國防管理學院法律系，於八十二年畢業，經被告報請總統依法任命之現役軍官，除予以停役、退伍、解除召集、禁役或除役等情形外，無法改變其現役身分，原告現役軍官身分至為明確。依「陸海空軍軍官士官服役條例」第二條前段：「陸海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定」、「陸海空軍軍官士官任官條例」第一條：「陸海空軍軍官、士官之任官，依本條例之規定」及「陸海空軍軍官士官任職條例」第二條第一項：「軍官、士官之任職，應依其官階任以相當之軍職」等規定，原告應依前開服役、任官、任職條例等相關規定辦理任用、晉升及俸給，而無公務人員任用法之適手及享有薦任六職等之公務人員俸給及保障等問題。另依「司法人員人事條例」第二條規定：「本條例稱司法人員，指最高法院以下各級法院及檢察署之司法官、公設辯護人及其他司法人員」，並未包括軍法官。原告之任用係依據「軍事審判法」第十三條第二項：「本法稱軍法官者，謂軍事審判機關之軍法主官、軍事審判官、軍事檢察官及公設辯護人」與同法第十四條：「軍法官國防部就具有左列資格之一者，依法任用之：一、經軍法官考試及格者。二、具有司法官或縣司法處審判官之資格者。三、在本法施行前已取得軍法官資格者」之規定，其具現役軍人身分，嗣雖經軍法官特考及格，惟軍官身分未變，應受現行國軍各項人事法令規章之規範任用，並不任用為文官，其理甚明。原告所訴顯有未洽，請予駁回等語。
理 由「陸海空軍軍官、士官之任官，依本條例之規定。」、「軍官、士官之任職，應依其官階任以相當之軍職。」為陸海空軍軍官士官任官條例第一條及陸海空軍軍官士官任職條例第二條第一項所明定。次按「本法稱軍法官者，謂軍事審判機關之軍法主官、軍事審判官、軍事檢察官及公設辯護人。」「軍法官由國防部就具有列資格之一者，依法任用之：一、經軍法官考試及格者。二、具有司法官或縣司法處審判官之資格者。三、在本法施行前已取得軍法官資格者。」為軍事審判法第十三條第二項及第十四條所規定。本件被告事參謀次長室以原告為依軍事審判法第十四條任用之現役陸軍軍法軍官，雖八十三年軍法官特考及格，惟其軍官身分未變，仍應依陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等相關規定辦理任用、晉升及俸給，並無公務人員任用法之適用及享有薦任六職等之公務人員俸給及保障等問題。又原告初任軍法官即占任上尉職缺迄今，而上尉官階係比照公務人員薦任六職等職缺等為由，駁回原告任用為薦任六職等軍法官之請求。原告雖主張軍法官是否現役軍人不明，應依司法人員人事條例之規定任用云云。經查原告既係國防管理學院畢業，經報請總統依法任命之軍官，有其兵籍表在可憑，於提起本件請求時復擔任軍事審判機關之公設辯護人，自係現役軍人，而不得任用為文官，已據被告論明，核無不合。另司法人員人事條例第二條規定：「本條例稱司法人員，指最高法院以下各級法院及檢察官之司法官、公設辯護人及其他司法人員，未包括軍事審判機關之軍法官。原告上開主張，尚不足採。綜上所述，被告之處分否准原告所請及一再訴願決定遞予維持，俱無違誤，原告起訴意旨，難謂有理，應予駁回。又本件事證已明，原告聲請為言詞辯論，即無必要，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日
行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 評 事 黃 綠 星
評 事 藍 獻 林評 事 黃 璽 君評 事 廖 宏 明評 事 鄭 忠 仁右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日