最 高 行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第三○五五號
原 告 甲○○被 告 國防部代 表 人 伍世文右當事人間因退伍事件，原告不服行政院中華民國八十八年八月四日台八十八訴字第二九九三八號再訴願決定，提起行政訴訟。有關退伍部分，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告原係軍管區司令部台中師管部陸軍少將參謀長，經軍管區司令部以民國八十六年八月二十八日（八六）思雅字第六七九二號令核定調任為軍管區司令部研究委員會委員（有關調職部分另為裁判）。嗣經被告以八十七年八月二十五日（八七）易旭字第一四八一三號令核定原告於八十七年九月一日退伍。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、關於被告不當逕為發布退伍命令等嚴重侵害影響軍人身分存續部分：憲法第十五條及第一五二條（起訴理由誤植為第一五三條）規定，在在皆為憲法所直接揭示保障工作權之規定，就其精神旨意，對於服公（軍）職之公務員（軍人）只要恪遵職守，奉公守法，在不違反法律所明定之特定之要件下，其工作權應非為職權命令或任何行政處分可任意剝奪，例如司法院釋字第四三○號解釋有關台南市團管部林清財為軍管部違法處分退伍，侵害人民工作權及服務公職之權利案即為例證，故本案在未適用任何法律要件下，先由軍管部以行政命令逕自發布調任委員，被告繼依調任委員一年未納實，逕為發布退伍，情何以堪，顯見已失去公平對待與權益基點之不平等，背離憲法明定保障之工作權及服公職之權利。依八十四年新修頒之陸海空軍軍官士官服役條例第六條規定：少將服役年限為五十七歲，此更以法律具體列舉賦予保障軍職人員之法定工作權利。其修法之精神，乃在保障軍人應有之工作權，使軍人在軍中服役有體制、有尊嚴，不致隨長官個人好惡或權位傾軋而去留。但原告在台中師管部參謀長被調任委員，時年五十三歲，令退之時五十四歲，距法定退伍年限尚有三年之多，任內績效優良，當年考績優等，品德良好，無上開條例第十五條各款應予退伍之情形，軍管部先以調任委員，被告復以依該條例暨其施行細則「逾越編制員額調任委員一年內未經納實」，強制逕為發布退伍，顯違上開條例第六條所明定保障之工作權。查依該條例第十五條第四款逾越編制員額者，按該條例施行細則第十一條，係指「逾越編制員額調任委員、諮議官、部屬軍官於一年內未經納實者」，然原告係於八十六年八月奉調委員，八十七年九月核退，而台中師管部少將參謀長一職編制，係於八十八年三月始降編上校，故當時並無逾越編制，且先以調任委員，再以屆滿一年未納實為由核退，其不當調職之行政處分與一年未納實遭受核退喪失服公職工作權之損害，兩者具互為因果關係，故就其原行政處分在法規適用、程序上，已構成內容瑕疵，當屬無效，允宜撤銷。就精實案部分內容及執行之疏失不當有：１、依被告令頒「國軍精實案中、少將暨上、中校人員提前退伍慰助金及特別獎勵金發放作業規定」內，獨訂將官調任委員不得支領上開慰助金，甚具疑義；蓋軍人亦為廣義公務員，自應受公務人員服務法及相關資遣慰助之公平保障，不應有階級、職務之分。例如精省公務員提前退休資遣，各級職等人員均發有慰、獎助金，故獨訂將官調任委員之排除條款，不合法理，有失公允。２、依「國軍精實案人員疏處作業規定」，為其自然消化及有效利用人力資源，採以「推介擔任公職」、「支領提前退伍獎助勵金」等九項措施配合期程分階段實施。然原告既係依貫徹被告令頒精實案調任委員一年後提前退伍，又不得支領提前退伍慰助、獎勵金，且調任委員當時，軍管部政戰主任韋家慶中將（現任政戰學校校長）承諾推薦任職退輔會榮民服務處處長亦未見兌現，加以調任管制不實，工作權遭致喪失，軍人尊嚴不在，精神傷害無以復計，軍人生涯規劃中止，被告應有疏失之責。二、對被告訴願駁回不服之補充意見：有關原告年齡及年班經管無法配合及未經歷少將主官職，向上發展受限一節，查與事實不符。蓋原告學經歷完整，並已歷練陸軍考指部少將指揮官，且調任委員同時之部分少將同學，目前已發展晉升中將。反而被告法制司現任副司長陳敏男少將於八十五年上校屆退前數月，嚴重違反屆退一年前不得檢討調任上階（將缺）職務之人事規定調升少將職缺，次年元月一日旋即晉任少將。查其學歷僅具軍法學校之基礎教育，亦無其他深造教育，或重要職務之歷練，或其他偉大績效。次觀其年齡甚已達上校法定之最大年齡，上校自任官起滿二十八年，難道其向上發展不受限，被告又如何解釋，是否徇私抑或特權。有關「為調節人力調任委員屆滿一年，而未檢討納實，故依陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則規定而予以核退之處分並無不當」之駁回理由部分，查被告所引用上開條例及其施行細則之條款內容，與其真意有誤，其調任委員之時間點，係因原職缺裁撤降而調任委員，而非為在該職缺未變動下調任委員，故與原告之事實不符，且該不當調職與因滿一年委員未納實致遭核退，該調任委員之處分行為與權益受損，互為因果關係，其適法性及效力，迨有疑義，顯有失當。三、對行政院再訴願駁回不服之補充理由：同上開被告訴願駁回不服之補充理由。四、對被告答辯書中不服之補充理由：被告辯稱將級軍官調任編外委員職務，須經當事人簽立同意書一節，並無法令依據。經查與事實不符，各總部所設編外委員，通常多係作為將級軍官任內因重大行政疏失或所屬單位人員犯有重大違失事件連帶處分之調節調任之用，唯恐當事人不服，故其人事單位均規定要求當事人簽具同意切結書，形同放棄先訴抗辯權，以杜絕日後反彈；另被告令頒「國軍精實案人員疏處作業規定」及國軍精實案提前退伍慰助金及特別獎勵金發放作業規定內，並有明定調任編外委員須經當事人同意之規定，有關其他委員所簽具之同意切結書與上開規定文件，均有案可稽，請鈞院調閱即可明證。至所請退伍補償或轉任公職一節，被告認非本案範疇：查本案係被告恣意調職及逕為發布退伍所作之行政處分，剝奪原告之服公職之權利而提前退伍，故其法律上之權利義務應屬一體關係。當初既以貫徹國軍精實案提前核退，則理應依精實案人員疏處作業規定轉介公職，否則自應核予提前退伍慰助金，以為適法。軍中對將級軍官調任編外委員，顯然違背國家依編用人，依預算用錢之法令制度，往往淪為長官個人好惡及派系傾軋下之犧牲品，毫無軍人尊嚴可言，更嚴重違反公務員保障法。如簡任文官在無特定不法情事下，即使在單位首長認為不適任，或因政策需要，亦僅能將其調任同職等之非主管參事職務，且並無調任參事屆滿一年未檢討納實，即命令提前退休之情事，故軍中將級軍官調任編外委員係舊時空之內規，自八十七年新修正陸海空軍軍官士官服役條例，將軍人服役期限法制化、保障化後，該調任委員之內規，應已不具適法性，理應遵循國家法令制度，如確屬須行設置委員體制，則應加以編制，其沿襲迄今，該調職之行政處分在法令適用具有瑕疵，效力存疑。又原告在學經歷方面相當完整，學歷為陸軍官校五十九年班，三軍大學陸軍指參學院七○年班，並於國軍軍事最高學府戰爭學院八○年班畢業，經歷業於八十三年一月出任陸軍部隊訓練第二考核指揮部指揮官，被告、軍管部列管原告之兵籍表可調閱查知。完成歷練過少將主官指揮職之職務，通常本項職務皆於當完師長或副師長才調任，年齡在當時由台中師管部少將參謀長奉調軍管部研究委員會委員時，僅五十三歲，距少將法定退役年限上有四年時間足夠發展。譬如當年同為少將之同學，在近年中部分人員現今已歷練中將重要軍職，故何有因年班及年齡經管無法配合與未歷練少將主官之情形，顯為枉顧事實真相。另查陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第四款所稱逾越編制員額者，按同條例施行細則第十一條係指「逾越編制員額調任委員、諮議官、部屬軍官於一年內未經納實者」，然原告係於八十六年八月奉調委員，八十七年九月核退，而原任台中師管部少將參謀長一職編制，係於八十八年三月始降編為上校編制，故以當時在法律上之時間點，並無逾越編制員額。況先以調任委員，續再以調滿一年未納實為由核退，且其不當調職之行政處分與一年未納實而遭受逕為核退，致喪失服公職之權利，兩者間具有因果關係，故被告援引上開法條，其在法規適用，及內容與程序上，均具瑕疵，當屬無效。五、綜上所述，無論就該行政處分之適法性、程序性、及事實性、法條之適用與訴願、再訴願駁回理由之牽強，證之與事實不符，顯見不當侵害服公職權利，懇請鈞院調閱其相關規定、文件，予以審酌，並請指定期日言詞辯論，判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。
被告答辯意旨略謂：依常備軍官、士官，逾越編制員額者，予以退伍；所稱逾越編制員額，指逾越編制員額調任委員、諮議官、部屬軍官，於一年內未檢討納實者，為陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第四款及同條例施行細則第十一條第一項所明定。原告不服被告核定退伍之處分，以未達陸海空軍軍官士官服役條例第六條規定現役最大年限，亦無同條例第十五條規定退伍原因，逕予調職並核定退伍，影響權益云云，訴經被告訴願決定，以原告因年齡及年班經營無法配合，亦未經少將主官（指揮）職，向上發展受限，為調節過剩人力，於八十六年八月二十八日由軍管區司令部台中師管部參謀長調任軍管區司令部研究部委員。嗣因調任逾越編制員額一年，未檢討納實，被告核定原告於八十七年九月一日退伍，並無不當，遂駁回其訴願，經核並無不妥。又陸海空軍官士官服役條例第六條第七款規定，少將服現役最大年限為五十七歲，僅於無其他法定退伍事由，方有適用。原告係有同條例第十五條第四款之法定應予退伍事由核定退伍，自無最大年限之適用，業經被告八十八年六月二十一日鎔鉑字第八八○○○八六六○號函附再訴願補充答辯書辯明在卷，所訴其未達法定年齡而提前核定退伍，與法有違云云，核不足採。原告所提行政訴訟為無理由，請求判決駁回原告之訴等語。
理 由按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：一、．．．四、逾越編制員額者。．．．」為陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第四款所明定。同條例施行細則第十一條第一項規定：「本條例第十五條第四款所稱逾越編制員額，指逾越編制員額調任委員、諮議官、部屬軍官，於一年內未檢討納實者。」本件原告原係軍管區司令部台中師管部陸軍少將參謀長，經軍管區司令部以八十六年八月二十八日（八六）思雅字第六七九二號令核定調任為軍管區司令部研究委員會委員。嗣經被告以八十七年八月二十五日（八七）易旭字第一四八一三號令核定原告於八十七年九月一日退伍。原告不服，循序起訴主張詳如事實欄之所載。卷查軍管區司令部以原告為陸軍官校正三十九期（五十九年班），於八十六年尚未歷練少將指揮職，惟當時同期同學卻已擔任中將指揮職，顯見原告之年齡與經管已無法配合，亦未經少將主官（指揮）職，向上發展潛力受限，乃呈報被告以八十六年八月二十七日（八六）易旭字第一八一九九號令核定調任原告為軍管區司令部研究委員會編制外委員。而軍管區司令部係依據陸海空軍軍官士官服役條例第十五條及其施行細則第十一條「逾越編制員額調任委員，於一年內未檢討納實者，予以退伍」之規定，呈報被告以八十七年八月二十五日
（八七）易旭字第一四八一三號令核定原告於八十七年九月一日退伍。此有軍管區司令部八十六年八月二十八日（八六）思雅字第六七九二號令、國軍八十六年次重要主官（管）經管指導計畫表、被告八十七年八月二十五日（八七）易旭字第一四八一三號令等影本在卷足憑。是被告核定原告於八十七年九月一日退伍，於法即無違誤。原告訴稱被告核定原告退伍有違憲法第十五條及第一百五十二條保障人民工作權之規定云云，尚無足採。次查依陸海空軍軍官士官服役條例第六條第一項第七款規定，少將服役最大年齡為五十七歲。上開規定，雖係列舉賦予少將軍職人員之法定工作權利保障，惟該規定僅於無其他法定退伍事由者，方有其適用。倘法律對於退伍之事由，另有特別規定者，自應從其規定。原告訴稱令退之時五十四歲，距法定退伍年限尚有三年之多，被告強制逕為發布退伍，顯然有違上開條例第六條之規定云云，核無足採。原告又主張依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第四款逾越編制員額者，按該條例施行細則第十一條，係指「逾越編制員額調任委員、諮議官、部屬軍官於一年內未經納實者」。然原告係於八十六年八月奉調委員，八十七年九月核退，而台中師管部少將參謀長一職編制，係於八十八年三月始降編上校，故當時並無逾越編制，且先以調任委員，再以屆滿一年未納實為由核退，其不當調職之行政處分與一年未納實遭受核退喪失服公職工作或權之損害，兩者具互為因果關係，故就其原行政處分在法規適用、程序上，已構成內容瑕疵，當屬無效，允宜撤銷云云。經查原告原任軍管區司令部台中師管部陸軍少將參謀長，係屬編制內軍職，經軍管區司令部八十六年八十六年八月二十八日（八六）思雅字第六七九二號令核定調任為軍管區司令部研究委員會委員，該研究委員會委員職則為逾越編制員額。是被告核定原告退伍與台中師管部少將參謀長一職編制，係於八十八年三月始降編為上校無關。至於軍中對將級軍官應如何調任，能否調任為編制外之委員，核屬另案問題，且屬該將級軍官上級主官之人事權責，尚非本件所應審究。另原告指摘精實案獨訂將官調任委員不得支領上開慰助金不合法理，原告既係依貫徹被告令頒精實案調任委員一年後提前退伍，又不得支領提前退伍慰助、獎勵金，且調任委員當時，軍管部政戰主任韋家慶中將（現任政戰學校校長）承諾推薦任職退輔會榮民服務處處長亦未見兌現云云，經查依卷附國軍「精實案」中、少將暨上、中校級人員提前退伍慰助金及特別獎勵金發放作業規定，其目的在於明確律定國軍中、少將暨上、中校，因配合國軍精實案職缺裁撤，奉准提前退伍人員給予慰助金及特別獎勵金。依該作業規定四、執行要點：（四）限制因素：２、明訂「非因『精實案』裁撤職缺調任編制外委員者，不適用之」。原告係調任委員一年，仍無法納實，依逾額規定辦理退伍，且其原職缺（台中師管部參謀長）並未裁撤，自與上開規定不合。另被告核准原告退伍，依法並無代為推薦公職之義務，是原告之長官是否允諾代為推薦任職退輔會榮民服務處處長，亦與本件核准原告退伍無關。綜上所述，原告於退伍前既經調任編制外委員，且未能依規定於一年內納實，則被告依法予以核准退伍，於法即無違誤。一再訴願決定遞予維持，俱無不合。原告起訴論旨，非有理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告請求指定期日言詞辯論，核無必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 蔡 進 田法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三 日