最 高 行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第三○六四號
原 告 甲○○訴訟代理人 鄭華合律師被 告 桃園縣八德地政事務所代 表 人 吳世真右當事人間因地上權登記事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十八年八月十七日八八府訴字第一五八七○九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告主張其自民國五十六年五月二十日起，即遷入坐落桃園縣八德市○○段四四九之五、之十一、之十二等地號土地上之門牌號碼桃園縣○○鄉○○村○○路○○號之四一房屋內居住，並以行使地上權之意思善意、和平、繼續占有使用上開土地已逾三十年，經檢具占有土地四鄰證明書等資料向被告申請地上權位置測量，案經被告於八十七年十月二十九日以德地二字第四二三號通知原告「依法不應測量」並檢還申請書。原告不服，提起訴願、再訴願均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、有關申請主張時效取得地上權土地複丈部份：（一）按地籍測量實施規則第二百二十四條第一項第四款規定：「依民法第七百六十九條至七百七十二條規定，取得土地權利登記請求權者，應由權利人申請（土地複丈）」。同規則第二百三十一條則規定：「地政事務所受理複丈案件，收件後經審查有左列各款情形之一者，應以書面敘明法令依據或理由駁回之：一、不屬受理地政事務所管轄者；二、依法不應受理者；三、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」又土地登記規則第一百零三條第二、三項復明文：「（第二項）因主張時效完成，申請地上權或地役權登記時，應提出占有範圍位置圖。（第三項）前二項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈。」據此可知，主張時效完成申請地上權登記者，依法必須提出占有位置圖，因此法令上明文申請人有權（也不得不）先申請土地複丈，以取得地上權占有範圍位置圖，俾供進一步申請登記。進而言之，此申請土地複丈乃法定之權利，地政機關若無其他法定理由，不容任意駁回。（二）有關原告主張時效取得地上權申請土地複丈乙案，被告於駁回函件中記載：「依桃園縣政府八十五年六月十二日八五府財產字第一○八三八八號函，作為依法不應複丈之依據」，顯然違法，蓋：１、查桃園縣政府八十五年六月十二日八五府財產字第一○八三八八號函，乃桃園縣政府以本件土地所有權人之地位，針對系爭土地之權利狀態所做之主觀、片面、未經證實之意見陳述，並非「法令」，亦未說明有何依法不得複丈之依據，被告竟將該函作為依法不應複丈之憑據，顯與法不合。２、又依據該函文之內容所示，縱使系爭土地果真曾放租予第三人「鄒緒馥」，此亦不過證明土地所有權人曾與第三人發生租賃關係，姑不論該租賃關係經歷三十餘年後是否仍繼續存在，設若存在，亦與原告分屬於不同之法律主體，在債權相對性下，根本不影響及原告。又依據該函文所示，桃園縣政府既自承於八十五年間以八十五年五月二十九日府財產字第九七八六七號函告原告稱：「本案土地原為軍方向本府借用之土地，因期限已過手續未完備，茲台端無權占用縣有土地」等語，足見桃園縣政府並未主張與原告間有租賃關係存在。換言之，該函所述之意見，縱使為真，亦與依法不應複丈之要件不符。３、何況，正如該函所稱「占用人之主張：：仍有爭議之處」，所以更需要先予以複丈土地後，始得據以審查時效取得地上權之要件究竟是否成立，被告竟據以為不應複丈之理由，豈非顛倒錯解。４、綜此，被告依據前開函文逕認「依法不應複丈」而駁回原告之複丈申請，不僅錯引函文之內容，更與土地登記規則、地籍測量實施規則之相關規定相違背。二、有關申請時效取得地上權登記部份：（一）按「（第一項）土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。（第二項）前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤，應即公告。公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人。（第三項）土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理。」為土地登記規則第一百十四條所明文；同規則第五十一條則規定：「有左列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」另據鈞院七十一年元月二十日決議：「：：如申請人依土地登記規則第一百十三條（新法第一百十四條）第一項規定，提出占有土地四鄰之證明書或公證書，或其他足資證明開始占有時及申請登記時繼續占有之事實，經登記機關審查證明無誤，即應依同條第二項予以公告，並通知土地所有權人，土地所有權人在公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理，亦即應由該管市縣地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之：：似不宜逕以涉及私權爭執應由司法機關裁判，非行政爭訟所能解決為理由，從程序上予以駁回。」準此，登記機關於收受時效取得地上權登記申請案件後，應就申請人提出之證明資料作審查，審查無誤後即應公告並通知土地所有權人，公告期間若土地所有權人提出異議，則依土地法第五十九條調處，不服調處者始依法訴請司法機關裁判。申言之，審查公告之前，登記機關應不可因土地所有權人提出不同意見，即逕予以駁回申請。（二）本件原告主張時效取得地上權申請登記，並依法提出相關證明文件，被告不僅未依據前開土地登記規則第一百十四條之規定，針對原告所提出之資料予以審查公告，竟亦未依據同規則第五十一條之規定「以書面敘明理由及法令依據」駁回申請，反而以「不附理由隨同土地複丈申請駁回處分檢還原告」之方式作處理，其不依法行政，至為酌然。（三）又被告縱係以桃園縣政府八十五年六月十二日八五府財產字第一○八三八八號函作為駁回登記申請之依據，亦屬違法錯誤，蓋：１、誠如前述，前開桃園縣政府八五府財產字第一○八三八八號函，乃桃園縣政府立於土地所有權人之立場，於八十五年間對於系爭土地之權利狀態所表示之意見，並非法令，被告審查應不受其影響。２、且依該函內容所示，桃園縣政府自承於五十年間與第三人鄒緒馥有租賃關係，與原告間並無租賃關係存在，足見依據該函內容與原告主張時效取得地上權並無衝突。３、縱使系爭土地有爭議之處，被告亦當於公告期間，俟土地所有權人正式提出異議後，始予以調處，自無於公告前，自以土地所有權人之片面、主觀且未經證實之意見為據逕以駁回之理，否則時效取得地上權案件，豈非均因土地所有權人之片面主張，而永無進入公告程序之可能？此又豈是前開相關法令之意旨？貳、本案訴願決定與再訴願決定所引述理由，顯然違誤不實，茲分就程序上與實體上之違誤說明如次：一、程序上之違誤：訴願及再訴願決定書均援引內政部八十二年三月二十五日台（八二）內地字0000000號函：「依民法第七百六十九條及第七百七十二條規定，取得土地權利登記請求權者，應由權利人申請複丈，為地籍測量實施規則第二百二十四條所明訂。準此，申請人主張因時效完成地上權位置勘測，地政事務所應先依照『時效取得地上權登記審查要點』等有關法令規定審查相符後，始准予辦理：：」之見解，認為被告於測量複丈前先依相關法令審查而駁回測量申請並無違誤云云。惟查：（一）承前所述（理由壹、一、（一）），依據地籍測量實施規則第二百二十四條第一項第四款、二百三十一條以及土地登記規則第一百零三條第二、三項之規定可知，法令上顯然已明白規範主張有時效取得地上權之權利人，於申請時效取得地上權登記前，應由申請人先申請占有範圍之土地複丈。準此，地政機關除非有「法令上」之依據，否則當無不予實施測量複丈之理由。（二）內政部八十二年三月二十五日台（八二）內地字第八二○三○九三號函之性質乃單純行政機關之解釋，並非法律或命令，本不得逕行作為行政機關是否應受理複丈之行政處分依據，更不生拘束下級行政機關之效力。何況，其內容增加法律或命令所無之條件限制，明顯違反地籍測量實施規則第二百二十四條第一項第四款、第二百三十一條以及土地登記規則第一百零三條之規定，應屬違法無效之解釋。（三）進而言之，上開地籍測量實施規則以及土地登記規則之規範目的，即係在於使時效取得地上權登記審查之客體能夠確定，避免審查機關因不知客體而無從審查，或者因客體範圍錯認而生審查錯誤，更避免土地所有權人不知如何抗辯。據此，內政部前開函示竟以為「審查相符」後始准予辦理「測量複丈位置圖」，如此豈非全然顛倒前開法令之意旨，甚且導致審查機關在不確定客體之下「憑空審查」而發生錯誤或濫審等現象，土地所有權人與申請人亦產生無法充分溝通、胡亂攻防，進而衍生更大糾紛等弊端。（四）且查，有關時效取得地上權登記申請案件，若未先複丈位置圖，則實務上地政機關即提出「先行向測量課申請占有地上權位置勘測」之補正要求，若未補正則予以駁回，而當申請人依法提出土地複丈之申請時，地政機關卻又反過來認為「須先審查相符後始予複丈」，試問如此互相矛盾之見解與標準，民眾如何遵循？難道所謂的「先行向測量課申請占有地上權位置勘測」，只是民眾有依法申請、繳費之義務，至於地政機關則尚需「審查相符後」始有依法實施土地複丈之義務？果真如此，則何必要求先申請複丈？法令何不直接規定審查相符後始予申請複丈，既然已審查相符又何不直接登記？先繳費申請之意義何在，凡此，唯一的解釋就是：法令之明文與原意即係「先申請土地複丈後，始加以審查是否符合時效取得地上權之要件」，所謂「審查相符後始予辦理複丈」之見解，根本違法。（五）姑且不論，登記申請前應先複丈位置圖，原屬法令明文，前開內政部函示與訴願、再訴願決定顯然均誤解以為先審查相符後始准予複丈，方可達到「測量複丈與登記審核一致」之要求，亦即誤以為：若實施時效取得地上權之土地複丈，即表示必須審核通過登記，否則將發生「測量複丈與登記審核不一致」之結果。但誠如前述，實施時效取得地上權之土地複丈，乃係為確定申請人「主張時效取得地上權登記請求權」所及之客體範圍，俾供作為原土地所有權人抗辯以及審查機關審查之準據，並不當然表示行政機關嗣後不得作成審查不通過之處分，法令上亦未要求行政機關此時必須「複丈與登記審查一致」，據此，根本不存在「複丈與登記審查必須一致」之要求與問題，認為「應先審查相符始准予複丈」之見解，顯然毫無根據，更違反法理制度。二、實體上之違誤：查（一）訴願決定及再訴願決定之所以認定「再訴願人非以行使地上權之意思占有」者，無非以被告八十五年五月十日之詢問筆錄記載以及原告曾錯誤提出時效取得所有權為依據。但查，被告並未於駁回處分中載明以「申請人非以行使地上權之意思占有系爭土地」為由作成駁回處分，訴願決定及再訴願決定中均主動列出此項事由，此事由果係為真，則適足以證明被告根本未依據土地登記規則第五十一條以及地籍測量實施規則第二百三十一條之規定「敘明法令依據及理由」駁回申請，其行政處分確屬違法。況且，所謂「被告機關八十五年五月十日之詢問筆錄記載」其全部內容究竟為何，被告始終不願提示予原告查閱，則該份筆錄之記載是否為真實，是否為原告本人之真意，抑或僅是被告機關之內部記錄，均有可疑之處。且查，原告前因不明瞭法條之規定意義與用語，誤以為時效取得地上權依據民法第七百七十二條準用第七百六十九條後，應逕使用七百六十九條之法條用語：「以所有之意思」，因而曾錯誤提出時效取得所有權之申請，以及曾於提出申請時效取得地上權之案件中陳稱「以所有之意思」，事實上其真意乃「以行使地上權之意思」，行政機關審查時當可由其他客觀情況（例如發現錯誤後立即改以申請時效取得地上權送件，所表達之實質內容均係以在系爭土地上有建築物、工作物及竹木為目的而使用之意思）判斷原告之真意，而無苛責原告須如法律專業人士用語之精確，導致一旦形式上錯用名詞或誤解法律名詞，實質上即永無翻身之機會之不合法律本旨現象。（二）又有關桃園縣政府八十五年六月十二日八五財產字第一○八三八八號函之性質為「土地所有權人之個人意見陳述」，並非法令，且依據其內容記載，果係為真，只不過證明土地所有權人曾於民國五十年時放租與第三人鄒緒馥，不僅不足以證明原告有與土地所有權人發生租賃關係，反適足以證明租賃關係與原告無關。對此，訴願決定書明知該函不足以證明有租賃關係存在，不僅對於訴願理由置而不論，反倒增列原駁回通知書中所未列舉而不相干之「詢問筆錄記載」為辯詞，試圖袒護縣府本身，殊不知「本件房屋最初為擔任陸軍副營長之戴敦科所有」與「土地放租與鄒緒馥」根本是二回事，不容混為一談，其是否為租地建屋更有疑義。訴願決定機關在此將「相對性」之「租賃債權關係」，誤為「絕對性」之「物權關係」，其混淆債權、物權之基本區別，將兩者混為一談，終於導論出「系爭土地係軍方租地建屋使用，系爭土地（應係房屋之誤）占有土地即係基於租賃關係，並無時效取得地上權可言」。（三）況且，桃園縣政府若果真與原告有租賃土地關係存在，何以三十餘年未曾訂約、換約或收租？事實上，桃園縣政府近一、二年屢次片面請求原告前往簽訂租約，前開八十五年六月十二日八五府財產字第一○八三八八號函中甚至明白表示：「本案土地原為軍方向本府借用之土地，因期限已過，手續未完備，茲台端無權占用縣有土地：：」等語，則連土地所有權人桃園縣政府業已明白承認無租賃關係存在，訴願決定機關竟置若罔聞，仍曲解桃園縣政府與原告間有租賃關係存在，並錯引鈞院七十六年二月二十四日判字第三四一號判決意旨為據，其違誤偏袒，不言可喻。又桃園縣政府於八十八年二月八日復函（桃園縣政府八八府財產字第○二八四一七號）原告稱：「台端所有之建物建築於本府經管之縣有土地上，因與本府間並未成立租賃或其他合法使用之法律關係，應屬：：」，足見其承繼八五府財產字第一○八三八八號函之一貫立場，更明白地自認於本件土地上並未成立租賃關係，則訴願決定書認定本件有租賃關係一點，更顯出違法無據，與事實不符。參、綜上所陳，被告所為之駁回處分顯不合法，及一再訴願遞予維持，非無違誤，敬祈鈞院明鑒，判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂︰一、「以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之不動產者，得請求登記為地上權人。」、「主張時效取得地上權者，為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」分別為民法第七百七十二條準用同法第七百六十九規定及最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨所揭示。經依原告於被告八十五年五月十日之詢問筆錄內容可知占有系爭土地並非主觀上有行使地上權之意思占有，顯與上開規定不符。又縱然原告嗣後有變為行使地上權之意思而占有，八十五年至今時效亦未完成，難謂因時效取得地上權請求登記。二、按鈞院七十六年二月二十四日判字第三四一號判決意旨所揭示：使用地上建築物，係基於租賃關係，而非行使地上權之意思而占有，殊無因時效而取得地上權可言。原告於八十五年間申請時效取得地上權登記時，因本案土地地籍記載為「桃園縣政府」所有，為瞭解縣有公地占用情形，曾案經桃園縣政府以八十五年六月十二日八五府財產字第一○八三八八號函查復「：：八塊段四四九之五、之十一、之十二地號，係由同段四四九地號分割，依本府財產資料記載係為軍方使用：：該八塊段四四九地號土地原由本府撥與貴部第五○三一營產管理所使用後由該所民國五十年七月一日將其中一部分放租與鄒緒馥使用：：在案。」等語，此與被告八五．五．十詢問筆錄原告及其子何瑞欽自承，系爭土地上之長生路五十九號房屋，建蓋者戴敦科是軍人，當時官階為陸軍副營長，戴敦科為甲○○三女何芳之亡夫，則原告筆錄與桃園縣政府函內容吻合，當時系爭土地係軍方放租建屋使用，足證系爭土地占有之始係基於租賃關係，殊無因時效取得地上權可言。三、又依內政部八十二年三月二十五日台（八二）內地字第八三○二一○九三號函規定．申請人主張因時效完成申請地上權位置勘測，地政事務所應先依「時效取得地上權登記審查要點」等有關法令審查相符後始准予辦理，其主要理由係認為依民法第七百六十九條至第七百七十二條規定，取得土地權利登記請求權者，應由權利人申請複丈，為地籍測量實施規則第二百二十四條所規定，又依同規則第二百三十一條規定，地政事務所受理複丈案件，收件後經審查依法不應受理者：：應予駁回。故地政事務所受理申請人主張因時效完成地上權位置勘測似應審查申請人是否為符合民法第七百六十九條至七百七十二條規定，取得土地權利登記請求權之人，及該土地複丈案件依法是否應予受理。其次，由於申請人主張因時效完成申請地上權位置勘測及地上權登記均應向地政事務所提出之，地政事務所辦理上開土地複丈之目的在辦理地上權登記，如僅辦理地上權勘測，而因故未能辦理地上權登記，非但造成地政事務所處理上之矛盾，徒增測量作業負擔，亦浪費申請人之費用，故申請人主張因時效完成向地政事務所申請地上權位置勘測時，考量同一機關業務上之整體性及一致性，仍應由測量單位會請登記單位先行審查是否符合登記之要件，始准予辦理。綜上所述，原告之訴為無理由，敬請駁回等語。
理 由按「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」民法第七百六十九條及七百七十二條分別定有明文。又「地政事務所受理複丈案件，收件後經審查有左列各款情形之一者，應以書面敘明法令依據或理由駁回之：：二、依法不應受理者。」為行為時地籍測量實施規則第二百十三條第二款所明定。再「依民法第七百六十九條及第七百七十二條規定，取得土地權利登記請求權者，應由權利人申請複丈」，為行為時地籍測量實施規則第二百零五條第一項第四款所明定。準此，申請人主張因時效完成申請地上權位置勘測，地政事務所應先依「時效取得地上權登記審查要點等有關法令規定審查相符後，始准予辦理：：」及時效取得地上權登記審查要點第一點規定：「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，：：」，為內政部八十二年三月二十五日台（八二）內地字第八二○三○九三號函釋甚明。查本件原告主張自五十六年五月二十日起即遷入坐落桃園縣八德市○○段四四九之
五、之十一、之十二等地號土地上之門牌號碼桃園縣○○鄉○○村○○路○○號之四一房屋內居住，並以行使地上權之意思善意、和平、繼續占有使用已逾三十年，經檢具占有土地四鄰證明書等資料向被告申請地上權位置測量，案經被告於八十七年十月二十九日以德地二字第四二三號通知原告「依法不應測量」並檢還申請書。原告不服，循序提起行政訴訟。主張：按主張時效完成申請地上權登記者，依法必須提出占有位置圖，因此法令上明文規定申請人有權先申請土地複丈，以取得地上權占有範圍位置圖，俾供申請地上權登記，此申請土地複丈乃法定之權利，地政機關若無其他法定理由，不容任意駁回，本件原告主張依時效取得地上權並申請複丈，被告依據桃園縣政府八十五年六月十二日八五府財產字第一○八三八八號函逕認本件「依法不應複丈」而駁回原告複丈之申請，不僅錯引函文內容，更與土地登記規則、地籍測量實施規則之相關規定相違背。又被告並未於駁回通知中以「再訴願人非以行使地上權之意思占有」為由作成駁回處分，其於原告提起訴願後，訴願決定機關竟於訴願決定書中多列出此項事由；且查，原告前因不明瞭法條之規定意義與用語，以為時效取得地上權依據民法第七百七十二條準用第七百六十九條後，應逕使用第七百六十九條之法條用語「以所有之意思」，因而曾於申請時效取得地上權之案件中陳稱「以所有之意思」，事實上其真意乃「以行使地上權之意思」，行政機關審查時當可由其他客觀情況判斷原告之真意。再原告與桃園縣政府間並無任何租賃關係，若果真有租賃土地關係存在，何以三十餘年未曾訂約、換約或收租？收租之記錄、憑據何在云云。經查，本件原告主張自五十六年五月二十日起即遷入坐落桃園縣八德市○○段四四九之五、之十
一、之十二等地號土地上之門牌號碼桃園縣○○鄉○○村○○路○○號之四一房屋內居住，並以行使地上權之意思善意、和平、繼續占有使用已逾三十年，遂檢具占有土地四鄰證明等資料向被告申請地上權位置測量。然查，主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而公然、和平、繼續占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，即非以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。況占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，自應負舉證責任。本件原告於八十五年五月十日被告所為詢問中，就是否知道地上權及是否以地上權之意思而占有，皆答稱「不知道」，其子何瑞欽於詢問中亦稱「：：戴登科把房子賣給我，我買了以後充分利用這些土地」「不是，是以所有之意思占有（問你是否以地上權之意思占有）」，均有詢問筆錄附原處分卷可稽，即其於八十四年十二月二十七日所附何忠海、張紹裘、周菊培等人所出具之證明書亦載明係以所有之意思而占有系爭土地，有該證明書影本附原處分卷可參，足見其非以行使地上權之意思而占有甚明。況且原告前於八十五年一月十九日亦以申請時效取得系爭土地所有權，經被告否准，原告不服提起訴願，經桃園縣政府予以駁回確定在案，原告既於八十五年一月十九日主張以所有意思而占有系爭土地，經駁回確定後，焉得於事後再主張八十五年以前之占有係行使地上權之意思而占有？縱其後有變更以行使地上權之意思而占有，但自八十五年至今其時效亦未完成。況本件系爭土地所有權人桃園縣政府，既於原告申請本件地上權登記之前即表示原告之占有係屬無權占有，應依法返還，不承認原告對該土地有地上權之事實，無異對原告使用系爭土地之權利加以否定。又申請地上權位置勘測及地上權登記均應向地政事務所為之，地政事務所辦理上開土地複丈之目的在辦理地上權登記，地政事務所於複丈之前，依形式審查即知該地上權不應准其登記時，即可拒予複丈，否則徒增測量作業負擔，亦浪費人力、物力。本件系爭土地所有權人桃園縣政府既函知原告，否定原告有地上權存在之事實，如前所述，故於原告主張因時效完成向地政事務所申請地上權位置勘測時，基於經濟考量及機關業務上之整體性及一致性，仍應由測量單位會請登記單位先行審查是否符合登記之要件，始准予辦理。綜上所述，被告認定原告上開申請並不符合民法時效取得地上權之要件，遂否准其所請，揆諸首揭規定並無不合，一再訴願決定遞予維持亦無違誤，原告起訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 蔡 進 田法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 惠 美中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三 日