最 高 行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第三○二○號
原 告 甲○○被 告 空軍總司令部代 表 人 陳肇敏訴訟代理人 黃世勇右當事人間因退休事件，原告不服行政院中華民國八十八年七月十三日台八十八訴字第二七一三二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告原為空軍上校，於八十一年八月三十一日退伍，經空軍總司令部核定支領退除給與百分之八十一在案。原告於八十一年八月三十一日受聘於國防部中山科學研究院（以下簡稱中科院），該院乃於同日以（八一）訓誠字第一三七三三號函送原告支領退休俸停俸通知單，經空軍總司令部人事署以八十一年九月十五日（八一）樽強八二四六號函核定停發退休俸。嗣原告於八十七年十月十九日以其八十一年八月三十一日轉任中科院擔任非編制內科技聘任人員，經核定停領退休俸迄今，惟依行為時陸海空軍服役條例第二十七條附表附註四之（二），並未對轉任非編制內聘雇人員支領退休俸有所限制，認國防部依自行擬定之退休俸及生活補助費人員自行就任公職支領待遇注意事項予以停發退休俸，於法不合云云，向空軍總司令部請求補發退休俸，經空軍總司令部人事署以八十七年十月二十一日（八七）造以字第九六九五號書函否准所請。原告不服，循序提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
甲、原告起訴意旨及補充理由略謂：
一、依六十三年五月二十八日總統公布生效之陸海空軍軍官服役條例第四章第二十七條附表有關「陸海空軍軍官退伍除役退伍金退休俸贍養金給與規定表」附註四之
（二）第５點，對於停發退休俸之對象以表列方式規定為擔任政務官或公務人員或軍事單位編制內聘雇人員為限，已規定甚明，凡不是表列之身分者，均屬可支領退休俸之對象。原告退伍後轉任中科院非編制內聘雇人員，依法應可支領退休俸。
二、據國防部人事室八十七年十二月三十一日銓鑑字第八七○○一六四○二號函，明確指明原告為國軍編制外人員，再訴願理由仍認原告為中科院編制內人員實屬矛盾。原告依法可支領退休俸，自不適用行政院七十八年五月二十三日臺七十八人政肆字第○九四四五號行政命令，被告不應以之規範原告而予停俸，被告所為逾越法律規定，已甚顯然。又陸海空軍軍官服役條例為前述行政命令之母法，原告受聘為軍事單位非編制內聘雇人員，不在該法規表列之內，被告引用前述行政命令規範原告權益，明顯逾越其母法之規定。
三、司法院釋字第四六四號解釋文係就陸海空軍軍官服役條例第二十七條附表附註四之（二）第五點，就任「公務員」者所做之解釋，並未說明軍事單位非編制內聘雇人員具有公務員身分如何適用。被告引該解釋文，已損及原告權益。行政機關如以就任公庫支薪之公職為停發退休俸要件，然現行法規既無公庫支薪之明確定義，應從有利人民之解釋，不得擴大將條文未規範之對象一併列入，否則即有違公平原則。
四、前開表列方式既分列政務官、公務員、軍事單位編制內聘雇人員，並未將軍事單位非編制內聘雇人員視同為公務員，即因軍事單位編制內聘雇人員與非編制內聘雇人員身分有所區別，編制內聘雇人員有補給證，其工作權有保障且享受與一般軍人相同之福利，因此可將其視同為軍人之身分。而非編制內聘雇人員，如同臨時人員，需每年簽約續聘，工作權較無保障，故兩者不等同，因此在八十四年以前，被告應依原告退伍時之軍職階級（上校八級），以現階軍職同級職之薪資為計算基礎，補發原告自退伍後至八十四年以前應領之退休俸。
五、次據八十四年以後立法院制定的陸海空軍軍官士官服役條例第三十一條之規定「軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。但未領退除給予轉任公職者，得依其志願將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休」，明顯是指依公務員退撫辦法辦理。因為現行公職人員退撫制度中，可以併計軍職與公職年資者，僅有公務員退撫辦法可予配合。被告依據前開服役條例第三十二條之規定「支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。」，被告認定原告就任公職，停發原告退休俸。但對於原告要求依同法第三十一條之規定，將原告軍職年資併計公職年資，以便將來辦理公職人員退休，卻未答覆，明顯違誤。參酌司法院釋字第四五五號解釋文義「國家對於公務員有給予俸給、退休俸等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員年資合併計算其退休年資．．．」及軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。」，均係本於憲法上之平等原則而設，被告若確認原告所任公職符合行政院台八十五人政給字第三○五四七號令第二點規定，則自八十四年以後，原告依法應具有適用公務員退撫辦法之公職身分而予年資併計。
六、原告現任中科院編制外科技聘任人員，為陸海空軍軍官士官服役條例第三十二條第三項所定擔任軍事單位一般聘雇人員，依規定不停發其退休俸。且中科院向國防部爭取的不同研發、生產計畫，向各軍種爭取武器系統研發專案，向經濟部、交通部、民間廠商等爭取的軍民通用合作專案，以研發計畫總經費中之人事費與研究支援費支付中科院編制外聘雇人員薪給。是原告之薪給非公庫支給，被告認原告係由公庫支薪，顯然對「公庫支給薪俸」不當認知與擴大為不利原告之解釋。被告選擇性適用法律，一方面認原告係任由公庫支薪之公職而停發原告退休俸，另一方面，卻又不將原告現職年資與軍職年資併計，同一受僱事實，為相反效果之認定，漠視法律，有欠公允。
七、司法院釋字四六四號解釋文係指任職「公務員」之公職而言。該解釋文是針對受領退休俸之軍官，於就任由公庫支薪之公務員時，不得重複支領待遇之釋憲說明。原告為軍事單位編制外聘雇人員，在陸海空軍軍官服役條例第二十七條附表附註四之（二）第五點已明訂可以支領退休俸。原告所任現職並非第四六四號解釋文中所謂「公庫支薪」與「有給之公職」，原告依法可支領退休俸。所謂公庫支薪與有給之公職之意，在政府文件與一般百姓認知上，均是指具銓敍資格之公務員而言。被告在答辯書中亦承認原告不具公務員身分。是原告軍職退伍後，轉任非公庫支薪之軍事單位編制外聘雇人員，自八十四年以後，依陸海空軍軍官士官服役條例第三十二條之規定，應發給原告退休俸。被告挾擁行政裁量權，自行認定原告為公庫支薪之公職人員，卻無法舉證原告為公庫支薪之事實並提出解釋依據，實已自行擴大行政裁量權，以致損害原告合法權益。況依據國防部人力司八十七年十月八日鍊欽字第八七○○一二二○八號函，說明國防事業所屬非軍職人員，於八十七年七月一日起適用勞動基準法後，有關渠等聘雇人員之權利義務，均應依勞動基準法．．．另適用勞動基準法聘雇人員，並非軍人及其家屬優待條例第三十二條所稱之轉任公職人員。顯見國防部自認原告自轉任中科院聘雇人員並適用勞動基準法後，即不具公職人員身分。
八、原告軍職退役後，轉任中科院編制外聘雇人員並享有勞工保險權益，且每年簽約續聘。原告受僱於中科院係基於私法僱傭契約，依鈞院八十三年度判字第一二七○號判決，原告現職應屬私法僱傭關係，該判決理由認所謂「有給公職」定義，於七十三年一月十九日（七三）台楷特三字第○○六二號函釋意旨已縮小範圍，認係指所任職務屬公職，並支領俸給者而言。既謂俸給，自係僅限於公務人員俸給法第三條所定之俸給，即專任公務人員所支領之本俸、年功俸及加給。認非以是否由公庫支薪為斷，是原告受聘於中科院，雙方所簽訂之聘書約定事項內，其履行勞務義務期問，報酬之支付及其他工作上應行注意之事項，均係依雙方當事人之意思合致而簽訂，毫無公法上拘束效力。核其性質，純屬民法上一方為他方服勞務，他方支付報酬之僱傭契約。從而其履行服勞務之義務，自亦非公職。再依上開聘書約定事項，原告僅能辦理參加勞工保險，而非公務人員保險。依勞工保險條例第六條第一項第四款規定，在政府機關服務之人員，須依法不得參加公務人員保險者，始有其適用。該契約既明定原告僅得參加勞工保險，而不符合公務人員保險之條件，是就該契約之訂定，根本即否認原告具公職之身分。再依公務人員保險條例第二條規定，得參加公務人員保險者限於法定機關編制內之有給人員，而原告不能參加公保，不具公職人員身分，實已甚明。綜上所述被告行為顯已違法並侵害人民權益，爰請擇期辯論，並撤銷原處分及一再訴願決定等語。
乙、被告答辯意旨略以：
一、依六十三年頒「陸海空軍軍官服役條例」第二十七條附表第四條（二）之五規定：「支領退休俸者，如擔任政務官或公務人員，或軍事單位編制內聘雇人員時，其所任職務，每月待遇含眷補高於或等於退休俸者，其退休俸停發。」，另依司法院釋字第四六四號解釋：「上開陸海空軍軍官服役條例第二十七條附表第四條
（二）之五，關於退休俸之支領規定，旨在避免受領退休俸之退役軍官，於就任由公庫支薪之公職時，重複領取待遇，致違一人不得兩俸之原則，加重國家財政之負擔。該附表所稱之擔任公務員，係指擔任有給之公職之意，不問其職稱之如何，亦不問其待遇多寡，均屬之。」，復按行政院七十八年五月二十三日（七八）人政肆字第九四四五號函核定修正之退休俸及生活補助費人員自行就任公職支領待遇注意事項第三條規定：「支領退休俸人員自行就任各機關約聘僱職務時（含臨時），其月支待遇達到委任第一職等本俸七級俸額及同職等專業加給合計數額以上者，應由其服務單位按所任職務規定發給全部待遇，同時停支退休俸。」。
二、原告於八十一年八月三十一日退伍，並已核發退除給與（核定支領退休俸、勛獎章獎金），而原告就任之中科院核定原告為聘任技正，比照簡派十職等本薪一級及暫支七等二級副研究員加給，職缺編號七三六號，每月支領固定薪俸，並非編制以外之聘雇人員，亦為有給之公職，依前開條例第三十二條規定及支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法第二條規定：「本條例第三十二條第一項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。」，原告薪俸顯然已超過委任第一職等本俸七級俸額，被告予以停支原退休俸，並無不合。
三、原告因非屬「公務人員任用法」、「公務人員撫卹法」及「公務人員退休法」核任之公務人員，故無法適用公務人員退輔等辦法。又原告退伍時被告所屬人事署已核發退除給與（退休俸及勛獎章獎金），惟因原告自行就任公職，乃依就任公職停發退休俸有關辦法予以停俸，並非未領退除給與。且原告於八十七年元月十三日已自願支領一次退伍金在案，依上所述原告已無年資併計等相關問題。綜上所述，被告係依原告所任公職機關函送「就任本單位現職停發退休俸通知單」辦理就任公職停俸，無論原告是否為編制內人員，依司法院釋字第四五五號解釋及陸海空軍軍官士官服役條例第三十二條規定，就任公職停俸為必然，被告所屬人事署均依此相關規定辦理，原告起訴請求撤銷原處分即有未合，請予駁回等語。理 由
一、按行為時陸海空軍軍官服役條例第二十七條規定：「退伍金、退休俸、贍養金之給與規定如附表。」，附表附註四之（二）之５復規定「支領退休俸者，如擔任政務官或公務人員，或軍事單位編制內聘雇人員時，其所任職務，每月待遇（含眷補）高於或等於退休俸者，其退休俸停發；其每月待遇低於退休俸者，發給差額，俟離職或解聘（僱）後，自離職或解聘（僱）之下月份起，仍依規定發給。」又「支領退休俸及生活補助費人員自行就任左列各項職務時，其月支待遇達到委任第一職等本俸七級俸額及同職等專業加給合計數額以上者，應由其服務單位按所任職務規定，發給全部待遇，同時停支退休俸或生活補助費。其公職待遇低於原支退除給與者，准補發其差額。（一）．．．（四）各機關學校臨時編制職員。（五）各機關學校或公營事業機構約聘約雇人員。因軍事單位一般及評價聘雇聘任各等人員。．．．」為行政院七十八年五月二十三日台七十八人政肆字第九四四五號函核定修正之退休俸及生活補助費人員自行就任公職支領待遇注意事項第三項所明定。而「陸海空軍軍官服役條例第二十七條附表附註（二）之５，關於退休俸支領之規定，旨在避免受領退休俸（包含其他補助）之退役軍官，於就任由公庫支薪之公職時，重複領取待遇，致違一人不得兩俸之原則，加重國家財政之負擔。該附表所稱之擔任公務員，係指擔任有給之公職之意，不問其職稱之如何，亦不問其待遇之多寡，均屬之。行政院於中華民國六十八年一月十九日以（六八）台人政肆字第○一三七九號函修訂發布之退休俸及生活補助費人員自行就任公職支領待遇注意事項，關於所定就任公職之職務類別，既係主管機關為執行上開條例未盡明確之附表所為必要之補充規定，與立法意旨無所違背，其於憲法保障生存權、財產權亦無牴觸。」復經司法院釋字第四六四號解釋在案。
二、經查本件原告於八十一年八月三十一日因服役滿二十一年，自中科院退伍，奉中科院核定轉任科技聘任人員，原告於八十一年八月三十一日自軍職退伍後，原屬可受領退休俸之退役軍官，惟以聘雇方式擔任中科院聘任技正，比照簡派第十職等本俸一級及暫支七等二級副研究員加給，職缺編號七三六號，每月支領固定聘雇報酬，並非編制外聘雇人員，且為有給之公職，其待遇額已達到委任第一職等本俸七級俸額，揆諸上開規定及司法院解釋，於一人不得重複領取兩俸之原則，自應停支原可受領之軍職月退休俸，被告以八十七年十月二十一日（八七）造以字第九六九五號函否准所請，並無不合。雖原告以其受僱方式，係轉任為每年需簽約續聘且僅具勞保身分之非編制內科技聘任人員，應可支領退休俸云云而予爭執，然查究係編制內或編制外聘雇人員，係客觀事實，應由其受僱方式觀之，本件原告應聘方式依中科院八十一年十月五日（八一）訓誠字第一五四二七號函核定為聘任技正，薪級比照簡派第十職等本俸一級及暫支七等二級副研究員加給，職缺編號七三六號，每月支領固定聘雇報酬，有該函附卷可稽，原告受僱方式顯係編制內聘雇人員，參酌原告所提八十三年六月十日之應聘書約定事項三第（四）點約定「職務等級之核敍，係依照技術人員任用條例等有關規定，按資歷分別比照簡派、荐派、委派待遇支給。」及第五點約定「除按資歷核敍職務等級外，薪俸給與依照政府規定發給。」等內容觀之，益足佐證原告受聘方式為正式編制內人員，雖原告提出被告所屬人事署八十七年十二月十六日（八七）蓮萌字一五三○三號簡便行文表函示內容「．．．二、貴院所屬科技聘任人員，係屬國軍編制外人員，宜請依前述規定，按權責核處。」云云，而主張其為編制外人員，惟該函示係針對「是否併計公職年資」所為答覆，非對原告受聘方式而為函覆，自不能以之作為認定原告是編制外人員之憑據。況軍職、公職年資是否合併計算，係以退休人員是否為公務人員退休法所稱「依公務人員任用法律任用之現職人員」而定，同法施行細則第二條規定「所稱公務人員任用法律，指銓敍部所據以審定資格或登記者屬之」，是公務人員退休法對於所稱公務人員，以有給專任者為限，對公職定義採「狹義公務人員」定義，而非泛指所有「公職」人員，則被告所屬人事署前對關於是否併計年資，答稱原告屬國軍編制外人員，應即指原告非符合公務人員退休法可予年資併計之狹義公職人員情形，此參照被告所屬人事署另於八十八年四月七日以（八八）蓮萌室字第○二○六號函覆，原告請求併計年資於法源無據等語即明，是原告援引該函為爭執，即有誤解，尚難否定原告為編制內聘雇人員之客觀事實。
二、又所謂之「公職」涵意甚廣，依行政院台八五人政給字第三○五四七號令發布之「支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法」第二條，所稱「公職」係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。銓敍部解釋就軍事機關聘用人員，認屬公務員服務法上之公務員，業據該部以五十八年五月十二日（五八）台銓為參字第○八六四七號函示在案，則被告科技聘用人員應解釋為此之「廣義公務人員」，復按司法院前揭解釋「．．．關於退休俸支領之規定，旨在避免受領退休俸（包含其他補助）之退役軍官，於就任由公庫支薪之公職時，重複領取待遇，致違一人不得兩俸之原則，加重國家財政之負擔。該附表所稱之擔任公務員，係指擔任有給之公職之意，不問其職稱之如何，亦不問其待遇之多寡，均屬之。」之意旨，顯在停俸時對公職人員採廣義解釋。核與公務人員退休法所稱退休公務人員，為「依公務人員任用法律任用之現職人員」，同法施行細則第二條規定「所稱公務人員任用法律，指銓敍部所據以審定資格或登記者屬之」，該公務人員退休法對於所稱公務人員以有給專任者為限，對公職定義採「狹義公務人員」定義，而非泛指所有「公職」人員。準此，依前揭陸海空軍軍官服役條例第二十七條規定停發退休俸者，本於一人不得領兩俸原則，應採廣義公職人員定義，而與是否合併計算退休年資時所適用公務人員退休法所採「狹義公務人員」定義不同，兩者之解釋當然有間，自不能認定符合停俸規定，即當然具有年資併算資格，原告既屬被告編制內聘雇人員，又為廣義公職人員，且其所受領待遇，自八十一年八月三十一日為簡派第十職等本俸一級及暫支七等二級副研究員加給，每月均由公庫支付新台幣十萬四千七百四十九元之固定聘任報酬，已高於其上校八級退休俸（本俸百分之八十一俸率），被告依前開規定及司法院解釋予以否准其補發退休俸，自無不合。此外公務機關內公職人員投保勞工保險者，亦所在多有，如機關內司機、工友所服者為公職，但投保者為勞工保險。原告執此主張其非公職人員，自不得停俸，亦無足採。
三、依被告所屬人事署八十八年四月七日（八八）蓮萌室字第○二○六號簡便行文表，對於科技聘用人員應具公職身分所為說明「．．．（一）本院科技聘用人員待遇係由國防經費相關項下支應。」及依前揭中科院八十一年十月五日（八一）訓誠字第一五四二七號函核定原告聘任方式暨原告所提之應聘書約定事項觀之，原告為廣義公職人員，該聘僱行為顯非私法僱傭契約，原告爭執其與被告間係私法契約，亦難認有據，而原告所引本院八十三年度判字第一二七○號判決，該判決基本事實與本件事實不同，且該判決未成為判例，未能拘束本案，尚難比附援引。綜上所述，原告指述各節難認有理由，本件被告否准補發退休俸，於法尚無不合，一再訴願決定遞予維持，起訴論旨難認為有理由，應予駁回。本件事證已明，原告聲請開言詞辯論，亦無必要，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十七 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 姜 仁 脩法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日