最 高 行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第三四二二號
原 告 花仙子企業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 馬靜如
張卓立盧柏岑被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 趙揚清右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國八十八年四月一日台八八訴字第一三一五七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣關係人昌臨實業股份有限公司（以下稱昌臨公司）檢舉原告對該公司交易相對人濫發侵害智慧財產權之警告函，涉嫌違反公平交易法。案經被告調查結果，以原告對競爭事業是否侵害其專利權，在未取得公正客觀專利侵害鑑定之肯定結論，亦未獲法院判決有專利侵害情事，即對競爭事業之交易相對人屈臣氏百佳股份有限公司（以下稱屈臣氏公司）寄發專利侵害警告信函，且未敍明專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，顯有逾越權利正當行使範圍之情事，為足以影響交易秩序之顯失公平之行為，違反公平交易法第二十四條之規定，乃依同法第四十一條前段規定，以八十七年五月二十五日公處字第一一五號處分書命原告於收受該處分書之次日起，應立即停止該項足以影響交易秩序之顯失公平之行為。原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略以：一、委請律師發函者係專利權人蔡心心，而非原告公司，原處分認定事實錯誤：㈠蔡心心研發專利及原告公司取得專利權經過：⑴原告公司推出之「克潮靈」除濕系列產品，因品質優良，廣受消費者肯定。然原告公司並不以現有商品、業績自滿，仍亟思改進提升商品品質。適原告公司之董事蔡心心，亦為原告公司負責人之配偶，體認環境保育乃未來之趨勢，可成為促銷產品之訴求，因此蔡心心投入心力研發可重複使用之容器，日後成為「防漏容器」之新型專利。⑵原告公司於蔡心心投入研發之初，即與蔡心心約定：由原告公司在研發過程提供必要之協助，而蔡心心則願意將末來研發之專利授權原告公司專屬使用，因此蔡心心與優特實業公司於八十四年初先簽訂「專利授權使用合約書」。約定日後溯及授權，此符合一般商業慣例與原告公司之權益。蓋：系爭專利「防漏容器」之專利申請權人為蔡心心，原告公司難以掌握其何時申請、取得專利權，而開發之技術成熟後，不論是否已取得專利權，原告公司難以避免將製造、販賣或使用該新型專利。在前述情形下，事先簽訂授權契約可確保原告公司合法利用該專利。㈡「防漏容器」之專利權人為蔡心心，蔡心心為防止並排除其研發之專利受侵害，除於八十六年三月事先通知昌臨公司外，並送請專利代理人完成侵害鑑定報告，確認昌臨公司侵害其專利權後，始於八十六年五月二十日委請道法法律事務所發函予屈臣氏公司，再向法院提出刑事告訴。㈢被告機關自行串連推測，認定原告公司為專利權人，顯有違誤：⑴查蔡心心係原告公司董事，且原告公司對蔡心心之研發提供協助，並事先簽訂授權合約保障公司權益，則蔡心心申請專利時，以原告公司先前之營業所為設址處，實不足為奇。⑵又原告公司本設有研發部門，而原告公司協助蔡心心研發「防漏容器」，事先簽訂授權契約，以確保取得該新型專利之授權使用，事後當在公司簡介中加以介紹。至於原告公司於八十四年十一月提供九萬元廣告費乙節，被告顯忽略蔡心心係於八十四年九月二十六日提出專利申請，原告公司既已事先取得蔡心心之授權，當希望儘早實施該項專利，原告公司於八十四年十一月付出九萬元廣告費，製作「克潮靈重裝包廣告」，符合商業慣例。⑶蔡心心與原告公司間曾先後簽訂兩份授權使用合約書。八十四年一月，原告公司協助蔡心心研發該新型專利時，即簽訂授權使用合約書，保障原告公司之權益。原告公司於八十五年十月更名後，為避免他人誤會蔡心心所授權使用者係「優特實業」而非「花仙子」，因此原告公司特別以「花仙子」之名義再與蔡心心重新簽訂授權合約。被告機關不察，僅以授權合約書簽訂時，原告公司名稱為「優特實業」而質疑該授權合約書之真實性，顯有誤解。⑷認定事實應依證據為之，此於行政處分中亦然，基於錯誤事實所為之處分為有瑕疵之不法處分，應予撤銷。本件被告機關誤認原告公司為專利權人，且在毫無證據之情形下，指稱蔡心心發函予屈臣氏公司之行為係由原告公司策劃執行，被告機關認定之理由為專利權人蔡心心係原告公司負責人之配偶。惟查：①專利權之專屬被授權人本得以自己之名義排除侵害，請求賠償（請參見專利法第八十八條）。原告公司既為專屬被授權人，何須特別策劃以蔡心心之名義排除侵害專利權﹖②專利權人蔡心心委請專利代理人完成專利侵害鑑定報告後，另委請律師發函通知屈臣氏公司，並自行向檢察機關提出侵害告訴。前後行為一致，均顯示本件係由專利權人自己的行為，被告機關豈能以專利權人為原告公司負責人之配偶或該行為對原告公司有利，即認定本件係由原告公司策劃執行﹖否則專利權人行使權利之行為，豈非都是專屬被授權人策劃執行﹖寧有是理﹖二、原告公司與專利權人蔡心心之行為均係依法行使權利之正當行為：㈠昌臨公司亦步亦趨攀附原告公司之商譽：查昌臨公司襲用原告公司之產品表徵，並不限於「克潮靈」系列除溼劑，尚包括「花仙子」、「去味精靈」等產品。僅就「克潮靈」系列除溼劑而言，昌臨公司襲用原告公司之除溼劑型式即高達四種。昌臨公司透過襲用原告公司商品表徵與新型專利之行為，一方面大幅降低成本，低價與原告公司不公平競爭；另一方面積極攀附原告公司之商譽，達到行銷商品之目的。昌臨公司破壞市場競爭之惡行，實具有高度倫理非難性。反之，原告公司與蔡心心均係依法正當行使權利，並無任何權利不當行使。㈡蔡心心發敬告函之行為係正當行使權利：⑴查被告機關所定之「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」（以下簡稱「處理原則」）第五點規定：「事業未踐行第三點（即事先送請鑑定機關鑑定）或第四點（即明確敍述權利內容、範圍及受侵害之具體事實）之先行程序，逕為發警告函之行為，而足以影響交易秩序者，違反公平交易法第二十四條規定」。⑵專利權人蔡心心送請專利代理人完成侵害鑑定報告，確認昌臨公司侵害其專利權後，始發函予屈臣氏公司，已踐行權利受侵害之確認程序。且蔡心心於發函屈臣氏公司前，早於八十五年三月即通知可能侵害之製造商昌臨公司。專利權人之發函行為符合被告機關之規定。且本件受侵害者為新型專利，其技術性程度較低，而屈臣氏公司為國內販賣生活家用品之領導業者，其對商品是否侵害專利之判斷能力原高於一般受信人。專利權人僅提供專利證書已足以供其判斷。㈢蔡心心之發函行為並未足以影響交易秩序：不論專利權人是否已遵守被告機關所定之程序，倘若發函行為未影響交易秩序者，則發函行為亦不違反公平法第二十四條。被告機關認為本件發函行為影響交易秩序係指屈臣氏公司退貨以及原告公司與屈臣氏公司達成和解。惟查：⑴屈臣氏公司與原告公司和解，係因原告公司對屈臣氏公司提出侵害著作權之告訴。此與專利權人蔡心心發函予屈臣氏公司，說明昌臨公司之「除溼靈」涉嫌侵害專利權無關，蓋兩者本係不同之案件。⑵專利權人通知屈臣氏公司後，屈臣氏公司為避免爭議，通知原告及昌臨公司取回貨品。當時屈臣氏公司雖未書面通知原告公司，然鈞院可函詢屈臣氏公司當時是否亦退回原告公司之貨品。此外，原告公司與屈臣氏公司嗣後為另一案件所簽訂之和解書，亦足為佐證。蓋當時若未退回原告公司之貨品，何須於和解書中說明恢復系爭「克潮靈」商品之往來。足見本件專利權人之發函行為並未影響市場競爭秩序。㈣縱設被告機關認定本件應罰對象為原告公司（但原告公司就此不服，已如前段所述），但被告機關亦已認定原告公司曾於八十六年一月、三月事先發函通知可能侵害之代理商，而本件受侵害者為新型專利，其技術性程度較低，系爭通知函所敘內容已足使交易相對人明白判斷侵害之事實，故原告公司已踐行該處理原則第四點之規定，被告機關處分原告公司顯違背其所定之處理原則。㈤再者，被告機關認定專利代理人所為之侵害鑑定報告非公正客觀之鑑定報告，實有違經驗法則：⑴按專利法第一百三十一條要求提出告訴者應提出侵害鑑定報告，刑事實務向認定所謂侵害鑑定報告並不以同法條第四項所規定之機構為限，是專利權人取得專利代理人之鑑定報告後發函行為並無不當。近來最高法院更以八十八年度台非字第二三三號判決統一司法實務見解，認為侵害鑑定報告不以司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構出具者為限，蓋專利法第一百三十一條第二項係要求專利權被侵害人檢附「侵害鑑定報告」，並非要求專利權被侵害人檢附「專業機構之侵害鑑定報告」。且科技發展日新月異，而目前「司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構」僅有六十五家，倘該六十五家無法鑑定或鑑定案件過多需時甚久，衡諸告訴期間僅有六個月，在此情形，責令告訴人必須提出該侵害鑑定專業機構之侵害鑑定報告並不合理。又當初立法機關訂定提出告訴須檢附專利侵害鑑定報告，立法意旨僅在於防止專利權人濫行提出告訴，然為避免「鑑定報告」之要求過於嚴苛，反過度限制專利權人行使權利。⑵且以經驗法則而言，當初代專利權人申請專利之代理人對於系爭專利之內容最清楚，專利權受侵害之虞時，專利權人尋求原先之代理人進行侵害鑑定實為合乎經驗與專業之要求。被告僅以發函予屈臣氏公司之律師與鑑定之專利代理人同屬一法律事務所即稱該行為不「公正客觀」，其認定實違背經驗法則。三、原告公司與蔡心心並無故意、過失：查行政秩序之處罰，以行為人具有故意過失為原則，此有司法院大法官釋字第二七五號解釋可稽。本件原告公司與蔡心心均無故意過失。㈠專利法第一百三十一條所稱之「鑑定報告」並不以司法院與行政院指定之六十五所專業鑑定機構為必要，侵害鑑定亦不限於上述六十五所機構始得為之，業如前述，專利權人若已出具具體載明涉嫌侵害情形之鑑定報告，其告訴即屬合法。㈡本件專利權人依循司法實務見解，於提出侵害鑑定報告後，通知侵害者，並提出告訴，專利權人乃基於行使權利之意思從事行為，並無任何侵害昌臨公司或影響交易秩序之故意、過失。此由專利權人提出告訴，檢察官經偵查後提起公訴自明。
四、綜上所陳，本件之行為人為蔡心心而非原告公司，被告機關認定事實錯誤，原告公司與蔡心心均係依法行使權利之正當行為，且專利權人並無可歸責之故意、過失，原處分確有不法，為此請撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略以：一、按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」為行為時公平交易法第二十四條所明定。又行為時同法第四十一條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止或改正其行為」。故事業如為欺罔或顯失公平之行為而有影響交易秩序者，即屬違反前揭法條規定，本會自得限期命其停止或改正其行為。卷查原告於八十六年一月二十四日、同年三月十三日、同年三月二十七日發函屈臣氏公司、萬客隆公司、昌臨公司（詳原處分卷），要求協商解決善後，而道法法律事務所蔡清福律師（專利代理人）之侵害鑑定報告卻於八十六年四月二十八日始作成，且同年五月二十日由上開法律事務所紀復儀律師發函屈臣氏公司之警告函中，亦未隨附前開鑑定報告，矧前開鑑定報告之報告人為系爭專利代理人蔡清福律師，其與代理發函之律師屬同一事務所，尚難認符公正客觀。而系爭律師警告信函確實造成競爭者昌臨公司之交易相對人屈臣氏公司要求辦理退貨，已不當造成競爭者行銷通路之阻塞，形成事業不公平競爭（屈臣氏公司接獲上開函件後，於八十六年五月二十一日先發函昌臨公司，通知五月二十四日前該公司所有門市將辦理退貨；同年月二十九日再函復紀律師略謂，為弭爭端起見，該公司業已通知所有分店立即回收所有相關產品，嚴禁銷售，並將商品退回昌臨公司）。故本件原告對競爭事業是否侵害其專利權，在未取得公正客觀專利侵害鑑定之肯定結論，同時亦未獲法院判決有專利侵害情事，即對競爭事業之交易相對人寄發專利侵害警告信函，且未敍明專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，已逾其權利正當行使範疇，並不當造成競爭者行銷通路之阻塞，形成事業不公平競爭，核其所為，已屬影響交易秩序之顯失公平行為，本會限期命渠停止其行為，並無不妥。至渠於再訴願時提出之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書以及林鎰珠專利代理人之專利侵害鑑定報告，其作成日期均在系爭警告信函發送後，自不能據以作為主張免責之理由。二、原告復稱委請律師發函係蔡心心君所為，與原告公司無關乙節。經查本件系爭「防漏容器」新型專利案（申請人蔡心心君），申請時間為八十四年九月二十六日，權利取得時間為八十五年三月十一日。但原告提出之專利授權使用合約書所載授權使用年限為八十四年一月一日至九十五年一月二十四日，而當時專利尚未申請，亦未取得專利證書，如何得知專利註冊號碼並授權使用。且原告係於八十五年十月二十三日始由優特實業股份有限公司更名變更登記，但授權書上載被授權使用人卻為更名後之名稱，顯見所謂授權使用合約書是本案發生時再行製作，雖原告之後又辯稱其與蔡心心君另有重新簽訂授權合約，惟其真實性仍有待商酌。另依原告之公司簡介稱該公司設有研發部門，基於目前環境保育之訴求，特別加強在容器上可重複使用之設計，而新型專利之專利範圍－防漏容器重點即在可重複使用，又據原告所提供廣告費資料，其為預備新產品上市於八十四年十一月二十四日即委託唐楓廣告公司製作「克潮靈重裝包廣告」，製作費為九萬元。再者，依八十五年三月十一日專利公報顯示，創作人暨申請人蔡心心，設址台北市○○區○○街○○○號（原告營業所在地），並未設址於其戶籍地。故綜合證據觀之，新型專利之範圍實係原告之研發部門研發，王君為保護權利，於八十四年九月二十六日以其妻蔡心心（原告之董事）為名義上申請人，且原告八十六年七月十七日到會說明時，亦自承原告委請道法法律事務所完成鑑定報告後，再寄發律師函予屈臣氏公司（即競爭對手之交易相對人）。綜觀以上事證並衡諸經驗法則，原處分認定本件實際行為人為原告，尚無違誤，原告之訴為無理由，請予駁回等語。
理 由按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」為公平交易法第二十四條所規定。違反公平交易法規定之事業，公平交易委員會得限期命其停止或改正其行為，復為同法第四十一條前段所明定。本件關係人昌臨實業股份有限公司（以下簡稱昌臨公司）檢舉原告委託道法法律事務所紀復儀律師以八十六年五月二十日（八六）道法字第五二○號函警示該公司之交易相對人屈臣氏百佳股份有限公司（以下簡稱屈臣氏公司），警示函內容為昌臨公司所製造生產之「除溼靈」產品（重複使用型之除溼桶），其容器業已侵害其新型專利，其已委請律師去函要求昌臨公司立即停止侵害專利權之行為，又請屈臣氏公司停止販售該產品，並出面協商解決之道，以免違反專利法第一百二十八條之規定等語，認原告涉有違反公平交易法情事。案經被告調查結果以原告在未取得公正客觀專利侵害鑑定之肯定結論，同時亦未獲法院判決有專利侵害情事，即對競爭事業之交易相對人寄發專利侵害警告信函，且未敍明專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，顯有逾越權利正當行使範圍之情事，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條之規定，命原告立即停止前項足以影響交易秩序之顯失公平行為。原告訴稱：委請律師發函予屈臣氏公司者係專利權人蔡心心，對昌臨公司提出侵害專利權告訴者，亦為蔡心心，而非原告，被告對原告為處分，顯有違誤。系爭新型專利「防漏容器」係原告協助蔡心心研發而成，並事先簽訂授權使用合約，該合約書之真實性並無疑義，被告豈能以專利權人為原告公司負責人之配偶，即認該發函行為係原告所為，而對原告處罰﹖且專利權人蔡心心係先送請專利代理人完成侵害鑑定報告，確認昌臨公司侵害其專利權後，始發函予屈臣氏公司，係正當行使權利；縱認本件應罰對象為原告，惟原告曾於八十六年一月、三月事先發函通知可能侵害之代理商，而本件受侵害者為新型專利，其技術性程度較低，系爭警告信函所敍內容已足使交易相對人明白判斷侵害之事實，依被告自訂之「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」第四點規定亦屬適法云云。查原告公司設有研發部門，其公司簡介說明基於目前環境保育訴求，特別加強在容器上可重複使用之設計，新型專利之專利範圍－防漏容器重點即在可重複使用，且依原告提供廣告費用資料，原告為預備新產品上市於八十四年十一月二十四日即委託唐楓廣告公司製作「克潮靈重裝包廣告」（製作費新台幣九○、○○○元），有原告公司八十四年總分類帳可證，而八十五年三月十一日專利公報記載系爭新型專利案之創作人蔡心心設址台北市○○區○○街○○○號，與原告營業所在地相同，又系爭第00000000號「防漏容器」新型專利案（新型第一一一一九五號專利證書，專利權人蔡心心）係八十四年九月二十六日申請，權利取得時間為八十五年三月十一日，但原告提出之專利授權使用合約書，其訂約日期為八十四年一月一日，當時專利尚未申請，亦未取得專利證書，卻能於合約上記載專利註冊號碼（第一一一一九五號）並授權使用年限為八十四年一月一日至九十五年一月二十四日止，且原告係八十五年十月二十三日始由優特實業股份有限公司更名變更登記，亦有變更登記事項卡附於訴願卷可稽，而授權書所載被授權使用人卻為更名後之原告，顯見授權使用合約書係本案發生時再行製作，其真實性有待商榷，被告乃綜合上開證據，認系爭新型專利係原告所研發，僅以原告負責人甲○○之配偶蔡心心（為原告公司之董事，住所八十五年十月二十三日公司變更登記前為台北市○○街○○○巷○○號二樓，變更登記記載係台北市○○街○○○巷二十之一號）為名義上申請人，並非蔡心心個人創作，並參酌原告於八十六年七月十七日至被告處說明時亦自承其委請道法法律事務所完成鑑定報告後，再寄發律師函予屈臣氏公司，被告乃認定委託律師寄發警告信函之實際行為人為原告，洵非無據。又依前開被告於八十六年五月十四日所訂審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則三：「專業踐行左列確認權利受侵害程序之一後，始為發警告函行為者，為依照著作權、商標法或專利法行使權利之正當行為：㈠經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者。㈡將可能侵害著作權、商標權或專利權之標的物送請公正客觀之鑑定機關鑑定，並取得侵害鑑定報告者。」，同處理原則第四：「事業發警告函，踐行左列程序，且無第六點至第九點規定之違法情形者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：㈠於警告函內敍明其著作權、商標權或專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷者。㈡發警告函前已事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害者。」上開處理原則所稱之「公正客觀之鑑定機關」，原則以經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）依專利法規定所公告之專利侵害鑑定專業機構為準，但在系爭專利為前開公告機構無法處理之項目或專利權人經委託前開公告機構鑑定遭拒絕之情形（原告向前中央標準局公告之機構提出申請鑑定時間為八十六年六月二十三日，係於八十六年五月二十日律師警告信函之後，且申請鑑定內容為郭清吉新型專利），經專利權人舉證後，該會視個案情形個別認定，惟侵害鑑定報告非由前開公告機構所為者，該鑑定機構之公正客觀性，應由專利權人負舉證責任。本案原告曾於八十六年一月二十四日、同年三月十三日發函屈臣氏公司、萬客隆公司、昌臨公司要求協商解決善後，道法法律事務所蔡清福（系爭新型專利案之專利代理人）於八十六年四月二十八日始作成昌臨公司之產品侵害第一一一一九五號防漏容器新型專利之侵害鑑定報告，同年五月二十日由上開法律事務所紀復儀律師寄發屈臣氏公司之警告函並未隨附前開鑑定報告，且前開鑑定報告之報告人為系爭新型專利案之專利代理人蔡清福，與代理發函之律師復屬同一事務所，尚難認符合公正客觀。原告對競爭事業之昌臨公司是否侵害其專利權，在未取得公正客觀專利侵害鑑定之肯定結論，亦未獲法院判決有專利侵害情事，即對競爭事業之交易相對人寄發專利侵害警告信函，且未敘明專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，有該警告函附卷可稽，而屈臣氏公司（即競爭對手之交易相對人）於接獲該函後，即於八十六年五月二十一日發函通知昌臨公司辦理退貨，並於同年五月二十九日函覆道法法律事務所紀復儀律師，有屈臣氏公司各該函附原處分卷可證，且屈臣氏公司於八十六年八月十九日函復被告，略以該公司接獲原告委任律師信函，其為避免涉及訴訟及造成各店內困擾，已通知各店辦理退貨等語，顯見律師警告信函具嚇阻交易相對人與競爭者之作用，不當造成昌臨公司行銷通路阻塞，形成事業不公平競爭情事，其行為自屬足以影響交易秩序之顯失公平行為甚明。所稱系爭專利之專利代理人蔡清福所為侵害鑑定報告，無不公正客觀情事，及系爭警告函已足以使交易相對人明白判斷侵害之事實，伊並無故意、過失云云，均係其一己主觀之見，尚無足採。另所提八十七年二月二十五日臺灣臺中地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第一八三九四號、一九九一三號起訴書影本，既在系爭警告函八十六年五月二十日發送之後，要難據為權利正當行使之論據。被告以其行為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定而予處分，並無不合。又本件被告係就原告違反公平交易法之行為予以處分，並非以專利法第一百三十一條第二項規定相繩，則該條所稱之「鑑定報告」是否應限於司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構所出具，即與本案無涉。被告命原告停止本件足以影響交易秩序之顯失公平之行為，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴論旨，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 七 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 曾 隆 興
法 官 吳 錦 龍法 官 徐 樹 海法 官 鄭 淑 貞法 官 林 家 惠右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十一 日