最 高 行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第三八四七號
再 審原 告 甲○○再 審被 告 乙○○代 表 人 吳容明右當事人間因任用事件，再審原告對本院中華民國八十七年十月三十日八十七年度判字第二一七五號判決提起再審之訴。本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實緣再審原告現任臺灣臺北監獄管理員，其任用案前經再審被告以民國八十五年四月二十四日八五台中審一字第一二九一五八五號函審定准予權理（以委任第一職等合格實授資格權理委任第二職等），核敍委任第一職等本俸二級一七○俸點有案。嗣再審原告於八十五年十二月二十一日以其曾服常備士官役四年八月及預備軍官役八年十月，共服軍職士官、軍官年資合計逾十年以上，分向再審被告及監察院陳情依後備軍人轉任公職考試比敍條例辦理比敍俸級，案經再審被告以八十六年一月十六日八六台審一字第一四○三○八六號書函函復無法辦理，並以八十六年二月一日八六台審一字第一四一二八三七號函復監察院。再審原告不服，申經再審被告八六台審一字第一四四八八三一號復審決定書為「復審駁回」後，繼而申經公務人員保障暨培訓委員會以八十六年六月二十六日八六公審決字第○○二○號再復審決定書，認再審被告未組成復審審議委員會審議決定，其程序不合法，乃決定「復審決定撤銷，由原決定機關另為適法之決定」。案經再審被告重為審理，仍為復審駁回之決定。再審原告不服，提起再復審亦遭駁回，提起行政訴訟為經本院八十七年度判字第七五二號判決（以下簡稱前判決）駁回，再審原告以前判決具有修正前行政訴訟法第二十八條第一、十款之事由，提起再審之訴，亦經本院以八十七年度第二一七五號判決（以下簡稱原判決）駁回，茲再審原告復以原判決具有修正前行政訴訟法第二十八條第九款之再審事由，提起再審之訴，爰摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、按為判決基礎之行政處分，依其後之行政處分已變更者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，行政訴訟法第二十八條第九款定有明文。二、原判決駁回再審原告之訴，無非係以國防部八十四年十月十六日易星一六三九六號令。對預備軍官身份認定釋示，為裁判基準。惟再審原告是否為常備軍官，核屬原核退權責機關空軍總司令部之職權，再審被告逕行函請非權責單位之國防部人事參謀次長室查復即屬不當。又對國防部人事參謀次長室八十五年三月一日
（八五）易晨字第三七二一號書函函復內容「有關志願役士官．．．故退伍後仍為預備軍官身分．．．。」未盡職權調查義務，亦有未合。且國防部人事參謀次長室八十七年十二月二十八日（八七）易晨字第二三六三二號書函，對再審原告役別身分之認定，經向該部訴願審議委員會提起訴願，已經該部（八八）鎔鉑字第○六一二六號訴願決定書，以該部人事參謀次長室非再審原告軍職經歷查證權責機關，且預備軍官、士官志願留營、入營服役前後合計滿十年是否即當然轉服常備軍官役等諸多問題尚須詳加查明，始得作為處理本件訴願人請求之依據為由，決定撤銷該室原處分。國防部
（八八）鎔鉑字第一七五七四號訴願決定書已認定「．．．惟其請求事項業經．．．認定其身分為常備軍官在案」。又空軍總司令部人事署，已於八十八年十月二十二日以（八八）造仁字第一一七一三號書函函復再審原告退伍之身分應認定為常備軍官。國防部人事參謀次長室亦於八十九年七月二十六日以（八九）易晨字第二○四七五號函函復再審原告係常備軍官在案，自合於行政訴訟法第二十八條第九款之再審事由，原判決尚有未洽，請予廢棄並撤銷原處分及一再訴願決定並命被告賠償原告新臺幣一百萬元等語。
再審被告答辯意旨略謂︰一、再審原告於八十四年七月二十二日任臺灣臺北監獄委任第二職等至第四職等司法行政職系管理員職務，前經本部於八十五年四月二十四日以八五台審一字第一二九一五八五號函審定准予權理（按係委任第一職等合格實授資格權理委任第二職等），核敘委任第一職等本俸二級一七○俸點有案。其後再審原告以其曾服役年資合計達十三年（按：實際得提敘之軍職年資僅十一年），於八十五年十二月二十一日向本部陳請依後備軍人轉任公職考試比敘條例（以下簡稱比敘條例）辦理比敘。惟以再審原告之身分經空軍總司令部人事署認定係預備軍官役，經本部八十六年一月十六日八六台審一字第一四○三○八六號書函函復略以，無法適用比敘條例辦理比敘。再審原告不服，經提起復審、再復審、行政訴訟及再審之訴，均經駁回在案。嗣再審原告以國防部八十八年四月三十日訴願決定書，撤銷國防部人事參謀次長室八十七年十二月二十八日（八七）字第二三六三二號書函所為之處分為由，於八十八年十一月十八日依原行政訴訟法第二十八條第九款之規定向貴院另提出再審之訴，經貴院八十九年十二月一日以八九院曜丑八八再○一五八四字第二四○三○號函請本部答辯。二、有關再審原告請求事項中，因不服行政法院八十七年度判字第○二一七五號再審之訴之判決，依行政訴訟法第二十八條第九款所規定：為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。得向該院提起再審之訴之聲請。請求撤銷原處分一節，查原判決係採空軍總司令部人事署八十四年十一月九日八四造仁字第九一二一號書函及國防部人事參謀次長室八十五年三月一日八五易晨字第三七二一號書函暨再審原告於八十五年九月十一日向國防部申請發給常備軍官證明書，該部人事參謀次長室八十五年十月十六日八五易晨字第一九三一七號書函認定再審原告身分應屬預備軍官役，所為之裁判。依上開三書函之查復說明，再審原告係屬預備軍官役身分實無比敘條例之適用。再查再審原告另不服國防部人事參謀次長室八十七年十二月二十八日易晨字第二三六三二號書函，對其役別身分之認定，向該部訴願審議委員會提起訴願，經該部（八八）鎔鉑字第○六一二六號訴願決定書，以該部人事參謀次長室非再審原告軍職經歷查證權責機關，且預備軍官、士官志願留營、入營服役前後合計滿十年是否即當然轉服常備軍官役等諸多問題尚須詳加查明，始得作為處理本件訴願人請求之依據為由，決定撤銷該室原處分，惟查國防部人事參謀次長室八十七年十二月二十八日易晨字第二三六三二號書函並非行政法院所為裁判之基礎，亦非本部八十六年一月十六日八六台審一字第一四○三○八六號書函否准其辦理比敘之依據，尚無行政訴訟法第二十八條第九款所適用之情事，自不得據以提起再審之訴，先予敘明。三、再審原告指稱「本件訴訟案之起因：全繫被告主觀預設偏頗立場所致。」，又稱「本部歷辦軍職年資之採計，均係以權責機關核發之證件如任官令、退伍令、軍職年資查證履歷表等證明，作為審酌之依據。準此，聲請人自取得公務人員任用資格起。即由人事單位檢呈前開所指之證明復審。本部何以未對聲請人做審查之依據。」，另稱「被告函請逾越權責國防部參謀次長室，即屬違法在先。又未對其函復盡職權調查事證，即屬失職在後。」等節，查比敘條例第三條規定：「本條例所稱後備軍人，其對象如左：一、常備軍官依法退伍者。二、志願在營服役之士官、士兵依法退伍者。三、作戰或因公負傷依法離營者。」準此，凡以預備軍官身分退伍者應無比敘之適用。另查同條例施行細則第二條規定略以，所稱「依法退伍」，係指依法辦理退伍，並持有國防部或陸海空聯勤各總部之證明文件者。且於辦理軍職年資之採計，即以軍事權責機關核發之證明文件，如任官令、退伍令、軍職年資查證履歷表等證明，作為審查之依據，至本部辦理軍職年資之採計時，如發現任審案檢附之資料不明確，自應請國防部或軍事經歷查證權責機關查明，以確保引據資料正確無誤。查再審原告於八十四年七月二十二日初任委任司法行政職系管理員，並經其服務機關臺灣臺北監獄，依送審程序報經法務部八十四年九月十四日法八四人決字第二一八八二號擬任人員送審書檢附再審原告之證件一冊，請辦再審原告之任用審查。經查再審原告係空軍機械學校常備士官班第六十三年班第七十六期畢業，於六十三年八月至六十八年三月任中士（共服常備士官役四年八個月），復於六十八年三月入空軍通信電子學校專修學生班第四十九期並於六十九月三月畢業，六十九年三月初任少尉至七十七年十二月以空軍上尉退伍（共服預備軍官役八年十個月），合計軍職年資十三年六個月，以再審原告退伍令雖無「預備軍官」字樣，惟以志願役士官在現役中考取官校專修班畢業轉任預備軍官現役，是否符合後備軍人轉任公職考試比敘條例第三條規定所稱之「常備軍官依法退伍者」，為求審慎，本部以八四台中審一字第一一九六六四一號書函詢國防部並復略以：依陸海空軍軍官服役條例第六、七、
八、九條及其施行細則第六條規定：常備軍官與預備軍官役之區別，係以所受教育及依志願核定為役別區分之準據，與服役時間長短無絕對關係。另就軍職士官與軍官年資合併逾十年以上，是否即為「常備軍官」之疑義，因屬軍事機關權責，經本部分別於八十五年一月十九日及同年二月十三日致函主管機關國防部查詢，經該部人事參謀次長室於八十五年三月一日以（八五）易晨字第三七二一號書函復略以：「．．．有關志願役士官在現役中考取官校專修班畢業轉任預備軍官現役，未依法轉任常備軍官役者，其仍為預備軍官現役。雖曾具有志願役士官身分，但並未依之退伍，故退伍後仍為預備軍官身分。．．．」以上開疑義既屬該部權責，且經該部人事參謀次長室函復，本部自應予以尊重。是以，再審原告指稱本部函請國防部人事參謀次長室查證，即屬違法，並非實情。且本部亦無再審原告所稱，具有調查事證之權責與必要，自亦無其所稱之失職問題。另查再審原告其服軍官、士官現役期間役別之屬性究為「常備軍官」或「預備軍官」，依空軍總司令部人事署八十四年十一月九日造仁九一二一號函復再審原告：「．．．二、依據國防部八十四年十月十六日易星一六三九六號令對預備軍官身分認定釋示；陸海空軍各院校所實施之專修班、預備軍官班或經核准視同上述班次之教育，係屬預備軍官教育，故該等班次畢業之軍官，其身分認定應屬預備軍官．．．四、來函所稱『陸海空軍官志願留營入營甄選規則』第十條之規定：『預備軍官、士官服役前後滿十年者，即轉服常備軍官、士官役』，乃指服預備軍官或預備士官役滿十年者始符轉服常備軍官或常備士官役之資格，其計算方式為分別計算而非合併計算。五、經本署查證及以上說明；台端服軍官現役期間之役別為預備軍官役，退伍後現服預備軍官第二預備役無誤。」本部依上開權責機關函復證明，辦理再審原告銓敘審定案，應無違誤之處，再審原告所稱純屬個人見解，並非事實。四、另本部為維護公務人員軍職年資比敍之權益，於八十八年九月二日邀集國防部暨行政院國軍退除役官兵輔導委員會等相關機關開會研商陸海空軍軍官學校專修班畢業，服役年資逾十年轉任公務人員者，轉服常備軍官證明無從查考，宜否認定「常備軍官」問題，經會議決議，對於陸海空軍軍官學校專修班畢業，服役年資逾十年以上，得否認定為常備軍官，請國防部配合儘速研究。國防部即於八十八年十月十九日以（八八）易晨字第二五一一七號函復略以，以當事人初（敘）任生效之日起算，對在營服現役全年資滿十年（含軍、士官服現役年資合計滿十年者）之預備役軍官，其身分應認定為「常備軍官」。嗣空軍總司令部人事署依上開規定，於八十八年十月二十二日以
（八八）造仁字第一一七一三號書函函復再審原告退伍之身分應認定為常備軍官後，經服務機關依規定向本部申請任用重行審定，業經本部八十九年一月二十八日以八九特一字第一八三二五四○號審定函依比敘條例施行細則第十條之規定，核敘為委任第五職等本俸一級三三○俸點在案，併予敍明。綜上所述，原判決於法並無不合，再審原告之主張顯無足採，其訴為無理由，請予駁回。
理 由按為判決基礎之行政處分，依其後之行政處分已變更者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款（修正前為第二十八條第九款）固定有明文。惟「再審之訴雖有再審理由，行政法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之。」亦為行政訴訟法第二百八十條所明定。本件再審原告以其曾服常備士官役四年八月及預備軍官役八年十月，其服軍職士官、軍官年資合計逾十年以上，向再審被告申請依後備軍人轉任公職考試比敍條例辦理比敍俸級，經再審被告函復無法辦理，再審原告循序提起行政訴訟，經本院八十七年度判字第七五二號判決駁回，再審原告對之提起再審之訴，亦經本院以八十七年度第二一七五號判決駁回，茲再審原告復以原判決具有修正前行政訴訟法第二十八條第九款（即修正後之第二百七十三條一項第九款）之再審事由，提起再審之訴，略謂：本件除國防部（八八）鎔鉑字第一七五七四號訴願決定書已認定「．．．惟其請求事項業經．．．認定其身分為常備軍官在案」外，空軍總司令部人事署，並已於八十八年十月二十二日以（八八）造仁字第一一七一三號書函函復再審原告退伍之身分應認定為常備軍官後。國防部人事參謀次長室亦於八十九年七月二十六日以（八九）易晨字第二○四七五號函函復再審原告係常備軍官在案，自合於行政訴訟法第二十八條第九款之再審事由云云。經查原判決係以：按「後備軍人依法取得公務人員任用資格者，按其軍職年資，比敍相當俸給」固為後備軍人轉任公職考試比敍條例第五條第一項第二款所規定，惟其適用對象，於同條例第三條明定：「本條例所稱後備軍人，其對象如左：一、常備軍官依法退伍者。二、志願在營服役之士官、士兵依法退伍者。三、作戰或因公負傷依法離營者。」云云，經查本件原判決係以：再審原告現任臺灣臺北監獄委任第二職等至委任第四職等管理員，其任用案前經再審被告於八十五年四月二十四日以八五台中審一字第一二九一五八五號函審定准予權理（以委任第一職等合格實授資格權理委任第二職等），核敍委任第一職等本俸二級一七○俸點。嗣再審原告於八十五年十二月二十一日以其係空軍機械學校常備士官班第六十三年班第七十六期畢業，於六十三年八月至六十八年三月任中士（共服常備士官役四年八月），復於六十八年三月入空軍通信電子學校專修學生班第四十九期並於六十九年三月畢業，自六十九年三月初任少尉至七十七年十二月以空軍上尉退伍（共服預備軍官役八年十個月），曾服前開軍職士官、軍官年資合計逾十年以上，依上揭條例申請辦理比敍俸級。案經再審被告以國防部人事參謀次長室八十五年三月一日八五易晨字第三七二一號書函及空軍總司令部人事署八十四年十一月九日八四造仁字第九一二一號函所載，再審原告既係志願役士官在現役中考取官校專修班畢業而服預備軍官役並依之退伍，並未轉服常備軍官現役，則其既非以常備軍官退伍，亦非以士官、士兵退伍，顯非屬前開比敍條例所定之對象範圍，銓敍機關自無法予以比敍相當俸級，未准再審原告之所請。再審原告不服，提起復審、再復審亦均遭駁回。．．．查再審被告受理再審原告之陳情後，就再審原告之身分函准國防部人事參謀次長室八十五年三月一日易晨字第三七二一號書函：「有關志願役士官在現役中考取官校專修班畢業轉任預備軍官役，未依法轉任常備軍官役者，其仍為預備軍官役。雖曾具有志願役士官身分，但並未依之退伍，故退伍後仍為預備軍官身分。．．．」又再審原告前於八十四年十一月一日向其原服役之空軍總司令部申請查證其原服役別，該部人事署八十四年十一月九日造仁字第九一二一號函再審原告：「說明：一、．．．。二、依據國防部八十四年十月十六日易星一六三九六號令對預備軍官身分認定釋示；陸海空軍各院校所實施之專修班、預備軍官班或經核准同上述班次之教育，係屬預備軍官教育，故該等班次畢業之軍官，其身分認定應屬預備軍官。三、由台端之兵籍資料顯示：㈠自民國六十三年八月起至六十八年三月止，期間共服常備士官役四年又七個月。㈡自民國六十八年三月考入空軍通信電子學校專修學生班至六十九年三月結業。㈢自民國六十九年三月起至七十七年十二月止，期間共服預備軍官役八年又十個月。四、來函所稱「陸海空軍官志願留營入營甄選規則」第十條之規定：「預備軍官、士官服役前後滿十年者，即轉服常備軍官、士官役」，乃指服預備軍官或預備士官役滿十年者始符轉服常備軍官或常備士官役之資格，其計算方式為分別計算而非合併計算。五、經本署查證及以上說明；台端服軍官現役期間之役別為預備軍官役，退伍後現服預備軍官第二預備役無誤。」另再審原告於八十五年九月十一日向國防部申請發給常備軍官證明書，該部人事參謀次長室於八十五年十月十六日以易晨字第一九三一七號書函復原告略以：．．．㈠「兵役法」第七條、第九條及「陸海空軍軍官服役條例」第六條、第七條分別對常備軍官、預備軍官予以界定，均以所受教育為準；所受為常備軍官教育（基礎）者，所服為常備軍官役，所受為預備軍官教育者，所服為預備軍官役。㈡依「陸海空軍軍官士官任官條例」第四條第三款及其「施行細則」第三條第三款規定：專修班所施為預備軍官教育。㈢復依「陸海空軍軍官服役條例」第七條第一項第五款規定：專修班畢業，所服為預備軍官役。惟本條例第八條規定：「預備軍官成績優良者，於軍事需要時，得依志願轉服常備軍官役」。其「施行細則」第六條更明白規定：轉服以轉服現役為限，須填志願書層報權責單位核定之。四、．．．若未依服役條例之規定轉服常備軍官役，始終為預備軍官役。．．．」有各該函在卷足憑，足見再審原告所服者為預備軍官役。再審被告據以拒絕原告比敍俸級之請求，核非無據。再審原告謂依其所受任官令，應屬常備軍官及軍官、士官役應合併計算云云，核屬國防部及再審原告原服役之空軍總司令部權責認定之範圍，再審原告如有不服，應向該軍事機關謀求解決。又所訴專修班畢業生前經乙○○六十四年十一月十五日（六四）台謨四字第三五○六號函同意得適用「後備軍人轉任公職考試比敍條例」，享有優待乙節，嗣既經該部八十四年六月六日台中審一字第二五二二四八號函停止適用，則原告於八十五年四月二十四日始經被告核敍其職等時，自已無溯及適用該（六四）台謨四字第三五○六四號函之餘地。再審原告謂該號函應溯及於其服士官役及軍官役時起有其適用云云，亦非有據。至再審原告訴稱其服志願士官役及軍官役長達十七年，最寶貴青春歲月均奉獻軍旅，退伍後轉服公職，竟不能獲合理比敍，一再受不公平待遇，以致身心俱疲，義憤填膺等語。惟查再審原告主張其為常備軍官役之身分及士官役與軍官役得否併計，均屬軍事機關權責認定之範圍，已如前述，再審原告如仍確信其主張為有理，應向軍事機關謀求救濟，其執以指摘原處分及一再復審決定有誤，尚不足取。再審被告否准原告比敍俸級之申請，一再復審決定遞予維持，均無違誤。再審原告起訴意旨難謂有理，因而駁回再審原告前訴訟程序之訴。查前判決所適用之法規與本案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸。再審原告仍執陳詞，謂伊屬常備軍官並非預備軍官，其服役年資應合併計算云云，核屬其個人主觀法律見解之歧異，其認知與前判決之論斷，縱有不同，僅屬法律見解歧異之問題，難謂前判決適用法規顯有錯誤，而得執為再審之理由。次查再審原告所提出之臺南市團管區八十七年二月二十七日松義字第○一○九號退伍、停役、除役令（證）遺失證明書，其中役別欄固載「退伍常官」，然後備軍人之中央主管機關國防部及再審原告原服役之空軍總司令部等權責單位，已認定再審原告所服者為預備軍官役，業詳如前述，則國防部下屬之台南市團管區所出具之遺失證明書，自不足執為其受有利裁判之依據。其再審之訴，難謂有再審理由，前判決因予駁回其再審之訴等語。經查本件原判決駁回再審原告前所提再審之訴係採空軍總司令部人事署八十四年十一月九日八四造仁字第九一二一號書函及國防部人事參謀次長室八十五年三月一日八五易晨字第三七二一號書函暨再審原告於八十五年九月十一日向國防部申請發給常備軍官證明書，該部人事參謀次長室八十五年十月十六日八五易晨字第一九三一七號書函認定再審原告身分應屬預備軍官役等之行政處分為基礎。惟上開行政處分嗣分別經空軍總司令部人事署八十八年十月二十二日（八八）造仁字第一一七一三號書函，及國防部人事參謀次長室八十九年七月二十六日（八九）易晨字第二○四七五號函函復再審原告退伍之身分應認定為常備軍官在案，固得認係「為判決基礎之行政處分，依其後之行政處分已變更」之情形，而有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款所稱再審事由，惟查本件業經再審原告服務機關依規定向再審被告申請任用重行審定，業經再審被告於八十九年一月二十八日以八九特一字第一八三二五四○號審定函依比敘條例施行細則第十條之規定，核敘為委任第五職等本俸一級三三○俸點在案，再審原告自無再提起本件再審之訴之必要。從而本件再審之訴雖有再審理由，但本院認原判決尚屬正當，依據首揭說明仍應駁回其再審之訴。其損害賠償之請求亦失所依附，併予敍明。
據上論結，本件再審之訴雖有再審理由但原判決為正當，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第二百八十條、第二百八十一條、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 曾 隆 興
法 官 彭 鳳 至法 官 徐 樹 海法 官 鄭 淑 貞法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日