行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第六一七號
原 告 日商．國際學文社股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 台北市政府衞生局右當事人間因藥事法事件，原告不服行政院衞生署中華民國八十七年十二月十六日衛署訴字第八七○六一三二三號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告所販售之「眼特力（MEGATORE）」產品，並非藥物，竟於民國八十七年四月一日自立晚報第十六版（處分書誤植為自立早報），刊登：「力恢復，建議您使用MEGATORE眼特力。最適合下列人士使用！因近、散光、遠無法摘下眼鏡的人，．．
．MEGATORE可以減輕所有力降低的症狀，．．．僅花費二週即使原來0.2 的力恢復成 1.5。」等文句，經被告認為及醫療效能之宣傳，違反藥事法第六十九條規定，乃依同法第九十一條規定，處原告新台幣（下同）六萬元罰鍰，並於注意事項第二點命「前述違規產品應立即停止販售」，原告不服提出異議，經被告重行審核仍維持原處分，原告復向台北市政府提起訴願，經台北市政府決定：「一、原處分機關於罰鍰新台幣六萬元部分訴願駁回。二、原處分關於命立即停止販售產品部分撤銷。」原告仍未甘服，遂就處罰鍰六萬元部分，提起再訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、原告於八十七年四月一日自立晚報第十六版刊登之「眼特力」廣告，其內容係說明產品之根據原理、發明過程、及產品之功能及用途，乃以照片及文字穿插對照描述，文字部分亦附隨照片、位置及標題而有不同之說明目的，例如廣告右上方處以一女性正使用產品姿勢之照片配合文字說明產品之尺寸、重量及電源方式，藉以使消費者瞭解產品之使用方法，同樣在廣告左方刊載日本信州大學松崎五三男博士之照片，下方並以文字說明發明本產品之根據原理「松崎式力增進法」之動機及效果。該段文字事實上是介紹「松崎式力增進法」而非本產品，松崎博士本人亦是以「松崎式力增進法」而使原本○．二的力恢復成一．五，而非本產品，故嚴格而言該段文字之敍述與本產品並無直接之關係，僅係輔助說明本產品根據原理而已，且其所在位置在松崎博士照片之下方，與其他介紹產品文字在編排、位置及顏色上均有所區隔，應不致有被誤認為描述醫療效能之情形，原處分未詳讀整段文字文意說明目的及該段文字之編排位置、顏色等即斷章取義以「僅花費二週即使原來○．二的力恢復成一．五」等文句，認定及療效，顯有認事用法之錯誤。
二、查廣告中「MEGATORE眼特力可以減輕所有力降低的症狀」等詞，係屬一抽象性記述，其目的乃在說明本產品有減輕力降低之功效，基本上與一般市面上常見「喝○○飲料可消除疲勞迅速恢復體力」或「使用○○牙膏可消除牙菌斑預防蛀牙及牙周病」等廣告用詞並無不同，自不得因該記述中有「症狀」乙詞即遽認其及療效，原處分依此所為之認定尚嫌速斷，況原告為一外國公司，八十七年二月開始在我國營業，因一般市面上及醫療效果之廣告隨處可見，早已成為我國社會之常態，原告是在參考一般市面之廣告後始行製作本廣告，會遭受被告之處分，實係始料未及。三、本案廣告並無欺騙消費之意圖：本廣告所表彰之商品「眼特力」，其使用之效果經製造商日本松久株式會社委託中國大陸解放軍總醫院眼科臨床試驗觀察結果，認為提高力之總有效率高達百分之八十以上，又在八十七年七月二十七日中國時報第三十八版之專欄中，亦說明藉由眼球肌肉之運動及放鬆，可改善或預防近之情形，而其轉圈運動之方式及動作，恰與本廣告販售產品訓練方式不謀而合，足見本產品確有改善或預防力降低之功效，並無欺騙消費者引人誤認之情事。且目前市面上充斥「三天學好英文」、「一週長高三公分」、「二週減輕十公斤」等聳動文句之廣告，消費者早已能清楚辨識，何者為廣告噱頭、何者為效果說明，況原告之廣告文句既非聳動，亦無致消費者誤認混淆有醫療效能之情形，自應無違反藥事法保護消費大眾之目的。四、再訴願決定以衛生署八十二年一月十六日衛署藥字第八二一五三九○號公告：市面上宣稱具有減肥、增高、隆孔及力回復等效能之各類器具，非屬藥物藥商管理法第六條所稱醫療器材，除依效果理論及臨床實驗報告等各項資料依規定向本署申請查驗登記，取得許可證者外，其品名、仿單及廣告不得刊載或宣稱具有上述效能。」係衛生署依藥事法施行細則第二十六條授權所為之補充規定，從而據以認定原告既未依上公告取得許可證，自不得刊載具力回復效能之廣告，惟：如上所述原告刊載本廣告既未及療效，且依上揭公告又非屬醫療器材，依法自不受藥事法等相關法令所拘束，衛生署上揭公告已違反藥事法施行細則第二十六條：「醫療器材應予管理之範圍及其種類，由中央衛生主管機關實際情形公告之。」之授權範圍，應屬無效，自不得依法即遽認原告違反藥事法而予處罰。故原告刊登之本廣告內容既無致消費者誤認混淆具有醫療效能之情形，亦不違反藥事法保護消費大眾之目的，自應無該當藥事法第六十九條及九十一條第一項罰鍰之情形，原處分及原決定關於罰鍰新台幣六萬元部分即有違法不當，應予撤銷。五、系爭廣告強調力運動，教導他人做眼球運動，未及「力矯正」、「力治療」，並未暗示、影射醫療效果：（一）再訴願決定書稱「本件廣告，依社會一般通念，實含有利用傳播媒體宣傳誤導消費者該產品具有回復力之醫療效能，以達招徠銷售之目的。」（二）惟查觀諸廣告全文，顯可得知該廣告在於「動動眼睛→鼓勵力保健運動」，「若能使眼球的肌肉柔軟，誰也能改善力→透過力保健運動使眼球的肌肉柔軟」。此與一般運動器材廣告或宣揚運動之文章無異，前者強調透過經常運動與運動器材的幫助可減輕體重、強化肌肉、促進身體健康、減少疾病，後者則透過眼特力之幫助，可以運動眼球周圍三種肌肉，使之柔軟，減輕眼睛疲勞進而恢復、改善力。（三）系爭廣告不僅未誤導消費者「眼特力」有醫療效果，還提供詳細說明及消保法退貨服務，確保消費者不會誤認「眼特力」具有療效：原告根據醫療主管機關一再指示修正而為系爭廣告之刊登，主觀目的與客觀效果無非在推廣力保健運動，甚至廣告文內清楚標明「詳細資料免費贈送」，消費者若有任何疑義，自可索取相關資料閱讀，甚至透過本廣告啟示，不購買眼特力而自行力保建運動。進者，消費者依該廣告郵購「眼特力」後發現不具保健效果，以眼特力運動眼球後，沒有改善或回復效果，即可依消費者保護法第十九條之規定退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款。六、系爭廣告遵循保健常識，近、遠等為「力現象」，並非不可回復之疾病，故改善或恢復力，為保健運動可預期之結果，並非進行醫療行為之成果：（一）查國人普遍接受「看遠能改善力」，「喝枸杞、決明子、菊花」可清熱明目、保健力的觀念，自不認為「遠」、「近」為需要進行醫療之疾病。又查近有一句俗諺「近不是病，看不清楚真要命」，正足見國人一般不認為力不良為須醫療之疾病。（二）再者，原告於系爭廣告所宣傳之概念與產品之理念與眼科醫師普遍推薦力保健法則相符，眼科醫師鼓勵學童「天天運動」，因為「每種運動都會使眼球的注意點忽前忽後，無形中睫狀肌也做了體操」，而達到運動眼睛，預防近的發生或減緩近的進行。（三）行政院衛生署衛署醫字第八一六二八四六號函略以「教導他人做頭部、頸部或眼球等運動，及按揉眼睛周圍部位，若未及「力矯正」（治療）者，尚難認為醫療行為。本廣告教導民眾為力保健運動，依前開函示，自不可認定為醫療行為。（四）原告於系爭廣告所強調者係新保健觀念，亦即透過力保健放鬆眼球肌肉，避免力之惡化，甚至可回復力。基於此保健常識，當然不認為『近、遠』為『疾病』，此何能認為係推託之詞﹖被告之認定正足以反映醫療體系將人體器官及機能全面「西化」、「醫療化」、「片面壟斷」，排除於西方正統嫡系「醫療」體系外，透過養身修息、意志專注、持續運動即可強身健體，改善體質，防治疾病，此種新觀念已為國人普遍接受，各種「氣功」、「香功」、「運動」、「靜坐」等推廣風潮，正足以證明此種保健觀念已成為通說。七、目前教育部即將推動改善力方案，要求托兒所、幼稚園、和國小學童每一節課後都做五分鐘的「眼球體操」，顯見所謂之眼球體操乃力保健運動，未及「力矯正」、「力治療」。本案原告所刊登之系爭廣告目的亦僅在宣傳「眼球體操」，即藉由「MEGATORE眼特力」器材協助消費者做力保健操，主觀及客觀上均未暗示、影射醫療效果，且原告自費刊登廣告推廣「眼球體操」，推薦消費者使用力保健工具，正符合政府教育減少學童或人民近之政策，不意竟遭主管機關片面認定為違反藥事法，實有違憲法保障人民言論自由之本旨。八、反觀藥事法主管機關片面認定使用任何及「身體器官」、「生理機能」之文字「即為」、「當然會」標示或宣傳醫療效果，則太過於主觀、專斷恣意。被告誤認非屬醫療器材之「眼特力」保健器材與未宣揚醫療行為之系爭廣告標示或宣傳醫療效果，實已違反經驗法則，並過度擴張解釋藥事法，與人民之普遍認知與預期有悖，致違反法治國、依法行政原則，並過度侵害人民之財產權，而顯有違誤。
九、請撤銷原處分及一再訴願決定等語。被告答辯意旨略謂︰一、按藥事法第四條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第六十九條規定：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」第九十一條規定：「違反第六十九條處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。」二、原告起訴理由略謂：「１原告之廣告內容並未及療效之標示或宣傳。原告所刊登之廣告，乃以照片及文字穿插說明，文字部分亦隨其位置、標題而有所不同之說明目的。處分書所指及療效之「僅花費二週即使原來 0.2的力恢復成 1.5。」等文字，其目的說明描述發明該產品之事實經過，並未及療效之情形。「MEGATORE眼特力可以減輕所有力降低的症狀」等詞，係屬一抽象性記述，自不得因其記述中有「症狀」二字即認是及療效。」２原告之眼特力產品非醫療器材，不適用藥事法之規定。３原告之眼特力產品經製造商委託中國大陸解放軍總醫院眼科臨床試驗暨八十七年七月二十七日中國時報專欄報導證明本產品確有改善或預防力降低之功效，廣告並無欺騙消費者之意圖。眼特力產品非醫療器材，自不受藥事法之管制。三、原告辯稱所刊登之廣告，乃以照片及文字穿插說明，文字部分亦隨其位置、標題而有所不同之說明目的，處分書所指及療效之「僅花費二週即使原來 0.2的力恢復成 1.5。」等文字，其目的說明描述發明該產品之事實經過，並未及療效之情形。「MEGATORE眼特力可以減輕所有力降低的症狀」等詞，係屬一抽象性記述，自不得因其記述中有「症狀」二字即認是及療效云云。惟查系爭廣告皆刊於同一版面，消費者如何分辨何屬發明該產品之事實經過，何屬產品效能﹖再查本件廣告，除有誤導消費者該產品具有可以減輕所有力降低的症狀，尚有力回復效能之敍述，更其者有因近、散光、遠無法摘下眼鏡的人，其暗示、影射醫療效能，不言可喻，藥事法第七十條規定：採訪、報導或宣傳，其內容暗示或影射醫療效能者，為藥物廣告。原告又辯稱眼特力產品非醫療器材，自不受藥事法之管制，惟依行政院衛生署八十二年一月十六日衛署藥字第八二五三九○號函公告有案，本件廣告產品非屬醫療器材，再依藥事法第六十九條規定非醫療器材不得為醫療效能之宣傳，力之眼特力產品非醫療器材，應受藥事法第六十九條規範，殆無疑義。從而被告依首揭法條，處以原告陸萬元罰鍰之處分，並無不合。四、綜上論述，原告之訴為無理由，請駁回原告之訴等語。
理 由按「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」「本法所稱醫療器材，係包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件。」「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」「違反．．．第六十九條．．．規定者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。」為藥事法第四條、第十三條、第二十四條、第六十九條及第九十一條第一項定有明文。本件原告所販售之「眼特力MEGATORE」產品，並非藥物，竟於民國八十七年四月一日自立晚報第十六版，刊登：「力恢復，建議您使用MEGATORE眼特力。最適合下列人士使用！因近、散光、遠無法摘下眼鏡的人，．．．MEGATORE可以減輕所有力降低的症狀，．．．僅花費二週即使原來 0.2的力恢復成 1.5。」等文句，經被告認為及醫療效能之宣傳，違反藥事法第六十九條規定，乃依同法第九十一條規定，處罰鍰六萬元，原告不服，循序提起行政訴訟，主張：原告之眼特力產品非屬醫療器材，不適用藥事法之規定。原告之廣告並未及療效之標示或宣傳。乃以照片及文字穿插說明，文字部分應隨其位置、標題而有不同之說明目的。其中「僅花費二週即使原來 0.2的力恢復成 1.5。」等文字，僅在描述發明該產品之事實經過，並未反療效之標示。而「MEGATORE眼特力可以減輕所有力降低的症狀」等詞，係屬抽象性記述，自不得因有「症狀」二字即認為及療效，本產品確有改善或預防力降低之功效，廣告並無欺騙消費者之意圖云云。經查：系爭原告之眼特力產品非屬醫療器材，非屬藥事法第四條所稱藥物，為原告所自認。則依藥事法第九十一條規定，不得為醫療效能之標示或宣傳。本件原告於八十七年四月一日自立晚報第十六版刊登廣告，於系爭產品MEGATORE眼特力之實物照片標有「松崎博士發明的力恢復器」字句，照片左下方標有「根據信州大學名譽教授松崎五三男理學博士發明的『松崎式力增進法』所開發出的機器！」其下並明載松崎博士本人依「松崎式力增進法」僅花費二週即使原來 0.2的力恢復成 1.5。．．．使許多原本已感絕望的近、遠、老花眼、散光的人恢復力，．．．等文句，難謂未使消費者產生購用系爭眼特力產品即可於二週之後使原來 0.2的力恢復成 1.5之聯想，自屬醫療效能之標示及宣傳。原告主張其目的說明描述發明該產品之事實經過，並未及療效云云，核難採信。況原告自認系爭廣告另載有「MEGATORE眼特力可以減輕所有力降低的症狀」，而系爭廣告另載有「最適合下列人士使用！因近、散光、遠無法摘下眼鏡的人，體質上不適合戴隱形眼鏡的人．．．」等字句。參諸藥事法第七十條規定：採訪、報導或宣傳，其內容暗示或影射醫療效能者，為藥物廣告。原告在系爭廣告中報導並宣傳內容暗示及影射醫療效力之事實，至為明確。而近、散光及遠之治療，就眼科專科醫生之治療而言，本有愈早治療愈好之急迫性，苟患者誤信原告產品之療效，而延誤治療時機，其損害非小，原告之行為自有可責性，應予處罰。從而原告所訴各節，均無足取，本件原處分揆諸首揭規定，洵無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合，原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日
行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 評 事 徐 樹 海
評 事 黃 合 文評 事 高 啟 燦評 事 蔡 進 田評 事 劉 鑫 楨右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 佩 玲中 華 民 國 八十九 年 三 月 六 日