行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第七○九號
原 告 吳欽鎮即尚林樓小吃部被 告 宜蘭縣稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年二月一日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告原登記營業項目為一般飲食業，並為核定使用統一發票報繳營業稅商號，惟未依規定辦妥營業項目變更登記，擅自於民國八十四年八月十五日起經營有女性陪侍之特種飲食業。於八十五年六月二十五日及同年八月十五日兩度為宜蘭縣警察局礁溪分局派員查獲，經移被告審理違章成立，乃依據營業稅法第五十一條第七款之規定，以原告原申報銷售額新台幣（下同）五、九三三、六二七元，適用百分之二十五稅率，核算應納稅額為一、四八三、四○七元，扣除已申報一般飲食業所繳納之營業稅額二
九六、六三八元，發單補徵所漏稅額一、一八六、七六九元，並按所漏稅額科處三倍之罰鍰計三、五六○、三○○元（計至百元止）。原告不服，申經復查結果，未准變更，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、補徵一年營業稅一、一六八、七六九元部分：㈠依據財政部七十七年十月十二日台財稅第000000000號函「一般飲食業如經查獲有女侍陪侍之非法營業情事，其查獲有女性陪侍當日之營業額資料，依營業稅法第二十二條及四十條規定查定一個月逃漏銷售額。」本案原處分及再訴願決定補徵一年營業稅並無稅法之法律依據。㈡所謂違章期間八十四年八月十五日至八十五年八月十五日。警方於八十五年八月十五日臨檢時即認定一年的違章期間，此項妄自推測是不合理。服務生李阿玉、涂梅英並未說有從事女性陪侍，更何況李阿玉、涂梅英八十四年八月更不在店裏，發單補徵營業稅實在無理。㈢四紙消費者之證明函為本小吃店之常客，上開消費者八十四年至八十五年八月時常至小吃店來消費，也皆有開立發票，再訴願決定未加查證即駁回申請，顯有卸責。二、科處罰鍰三、五六○、三○○元部分：㈠八十四年八月十五日至八十五年八月十五日間原告銷售發票皆有抬頭，原處分未查明消費者有否「購買女性陪侍服務」即科處三倍罰鍰是不公平。㈡依據財政部七十七年十月十二日台財稅第000000000號函是以查定一個月銷售額科處罰鍰，再訴願決定以查定一年銷售額科處罰鍰，並無法令依據。㈢賦稅之課徵應有法令之依據，其訂半年、一年、二年補徵稅額及科處罰鍰之稅法依據何在。三、基上論述，請將補徵一年營業稅及罰鍰之處分均撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按「酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅之稅率為百分之二十五。」、「營業人依營業稅法第二十八條申請營業登記之事項有變更或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷登記。」、「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰．．．七、其他有漏稅事實者。」分別為營業稅法第十二條第二款、第三十條第一項及第五十一條第七款所明定。二、本件原告原經核准登記營業項目為一般飲食業，為核定使用統一發票報繳營業稅商號，惟未依規定辦妥營業項目變更登記，擅自於八十四年八月十五日起經營有女性陪侍之特種飲食業，於八十五年六月二十五日及八十五年八月十五日兩度為宜蘭縣警察局礁溪分局派員查獲，有談話筆錄附案可稽，違章事實洵堪認定，被告依首揭規定，依原告原申報銷售額五、九三三、六二七元，適用百分之二十五稅率，核算應納稅額為一、四八
三、四○七元，扣除已申報一般飲食業所繳納之營業稅額二九六、六三八元，發單補徵所漏稅額一、一八六、七六九元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計三、五六○、三○○元，並無不合。三、原告主張其自八十五年五月三十日後依客戶要求才開始兼營女性陪侍，並提示四家消費者所立之證明函以為本案有利之辯證，銷售發票皆有抬頭，被告未查證實際之購買者，以「虛有」之銷貨收入並按百分之二十五稅率課徵，與事實不符，且依財政部七十七年十月十二日台財稅第000000000號函是以查定一個月銷售額科處罰鍰，原處分以查定一年銷售額科處罰鍰，並無法令依據云云。惟依案附談話筆錄，總機方麗華稱自八十四年八月份即於該商號從事聽電話、轉接電話及警方臨檢時，先行於樓下按鈴示警等工作，另八十四年十月到職案女性陪侍服務生李阿玉亦稱坐檯費採月結方式計算及涂梅英於警方八十五年八月十五日第二次查獲時坦承坐檯費係小姐之主要收入，當日即有十五名小姐上班，足資可證原告於八十四年八月間至八十五年八月十五日被查獲之日止，有經營女性陪侍之特種飲食業之事實至為明確。至原告所提示四紙消費者證明函，經查筆跡紙張式樣幾無二致，消費期間亦集中八十五年九月至十一月，係在本案查獲違章期間（八十四年八月十五日至八十五年八月十五日）之外。次查，原告係經核定使用統一發票之商號，並非營業稅法第二十二條但書及第四十條第二項規定查定計算營業稅額之營業人，核與上開財政部台財稅第000000000號函釋規定不符。被告以原告未辦理變更登記，而經營特種飲食業，未按特種飲食業之營業稅率報繳營業稅，依其申報之銷售額，核定其應納稅額，並減除已申報一般飲食業所繳納之營業稅額發單補徵其所漏稅額，並按所漏稅額裁處三倍罰鍰，應無違誤。所訴顯係卸責之詞，均遭決定駁回，茲復執陳詞，重為主張，殊無可採。四、綜上論結，原告之訴為無理由，請依法駁回原告之訴等語。
理 由按「特種飲食業之營業稅稅率如左：一、．．．二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．．七、其他有漏稅事實者。」分別為營業稅法第十二條第二款、第三十條第一項及第五十一條第七款所明定。本件原告於宜蘭縣○○鄉○○路○○號二、三樓開設尚林小吃部，原登記營業項目為一般飲食業，並為核定使用統一發票報繳營業稅商號，惟未依規定辦妥營業項目變更登記，擅自於八十四年八月十五日起經營有女性陪侍之特種飲食業。於八十五年六月二十五日及同年八月十五日兩度為宜蘭縣警察局礁溪分局派員查獲，有該分局製作之談話筆錄附卷可稽，事實至為明確，被告乃依據營業稅法第五十一條第七款規定，以原告原申報銷售額五、九三三、六二七元，適用百分之二十五稅率，核算應納稅額為一、四八三、四○七元，扣除已申報一般飲食業所繳納之營業稅額二九六、六三八元，發單補徵所漏稅額一、一八六、七六九元，並按所漏稅額科處三倍之罰鍰計三、五六○、三○○元（計至百元止）。原告不服，申稱自八十五年五月三十日後始依客戶要求開始兼營女性陪侍，被告自八十四年八月十五日至八十五年八月十五日止之銷貨收入按百分之二十五計算營業稅與事實不符，且計算之漏稅額亦有錯誤。又依財政部七十七年十月十二日台財稅第000000000號函，未經許可擅自非法經營女性陪侍之營業，應按經查獲其非法營業之當日營業資料往前延伸計算補徵一個月營業稅。本件補徵一年營業稅自屬有誤云云，申請復查。案經被告復查決定，以本件依宜蘭縣警察局礁溪分局於八十五年六月二十五日及八十五年八月十五日兩度查獲涉嫌僱用女侍坐檯陪酒情事所移送之談話筆錄，其中由八十四年八月份即受僱擔任總機小姐方麗華指出其工作係於警方人員臨檢時先行於樓下按鈴示警。另八十四年十月到職涉案女性陪侍服務生李阿玉亦指出坐檯費採月結方式計算及涂梅英於八十五年八月十五日第二次查獲時承認坐檯費係小姐之主要收入，當日即有十五名小姐上班，另原告所出示四紙消費者證明函之筆跡、紙張式樣幾無二致，消費期間亦集中八十五年九月至十一月係在本案查獲違章期間之外，原告所稱顯係卸責飾詞，不予採信，乃為復查駁回之決定。揆諸首揭規定，經核並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴主張：依財政部七十七年十月十二日台財稅第000000000號函，未經許可擅自非法經營女性陪侍之營業，應按經查獲其非法營業之當日營業資料往前延伸計算補徵一個月營業稅。本件補徵一年營業稅並無稅法之法律依據。原告之服務生李阿玉、涂梅英並未說有從事女性陪侍，被告妄自推測一年之違章期間自屬有誤。原告已提出四紙消費者之證明函為其小吃店之常客，皆有開立發票，再訴願決定未加查證即予駁回，亦屬不當。又被告未查明消費者有否「購買女性陪侍服務」即科罰三倍罰鍰亦欠公平等語。經查原告在宜蘭縣○○鄉○○路○○號二、三樓擅自經營有女性陪侍之特種飲食業，於八十五年六月二十五日及同年八月十五日兩度為宜蘭縣警察局礁溪分局派員查獲，有該分局檢送之臨檢紀錄表、現場座位圖、女侍排表、負責人吳欽鎮、女侍及消費者之談話筆錄附於原處分卷可稽。依該談話筆錄所載，陪侍服務生李阿玉（八十四年十月份上班）、涂梅英（八十五年六月十六日上班）、李宗梅（八十五年六月一日上班）、黃士芳（八十五年五月十五日上班）、林淑敏（八十五年六月十三日上班）、胡升藻（八十五年四月二日上班）、黃佩菁（八十五年六月初上班）均明確指稱尚林樓有女性陪侍之服務。另總機方麗華並稱於八十四年八月份至尚林樓，負責聽電話、轉接電話及有警方人員臨檢時，先行於樓下按鈴示警等工作等語，足認原告於八十四年八月間起至八十五年八月十五日被查獲之日止，確有經營女性陪侍之特種飲食業。至原告所出示四紙消費者證明函之筆跡、紙張式樣幾無二致，除其中一張發票係八十四年十一月份外，其餘發票所載消費期間均集中於八十五年九月至十一月，即在本案查獲違章期間之外，所指八十四年十一月份消費時並無小姐坐檯陪酒，亦與陪侍服務生李阿玉之供詞不符，是該四紙消費者之證明函均不足以證明原告並無僱用女性陪酒服務情事。又查財政部七十七年十月十二日台財稅第000000000號函釋一般飲食業非法經營女性陪侍之營業課徵規定：「說明：．．．二、一般飲食業如經查獲有女侍陪侍之非法營業情事，應按經查獲其非法營業資料或證物計算銷售額，依主旨規定補稅處罰。其查獲有女性陪侍當日之營業額資料，依營業稅法第二十二條但書及第四十條第二項規定，查定一個月逃漏銷售額，．．．。」所指「應按查定一個月逃漏銷售額，依規定補稅處罰」，係指僅查獲有女性陪侍當日之營業額資料者而言。本件既經查獲原告於八十四年八月十五日起至八十五年八月十五日止確有經營女性陪侍之特種飲食業，自應依上開函說明二、前段所指一般飲食業如經查獲有女侍陪侍之非法營業情事，應按經查獲其非法營業資料或證物計算銷售額，依規定補稅處罰。原告訴稱依財政部上開函解釋，應按經查獲其非法營業之當日營業資料往前延伸計算補徵一個月營業稅云云，不無誤會。從而被告以原告未辦變更登記，擅自經營特種飲食業，且未按特種飲食業之營業稅率報繳營業稅，乃依其申報銷售額核定其應納稅額，減除已申報一般飲食業所繳納之營業稅額，發單補徵其所漏稅額，並按所漏稅額裁處三倍罰鍰，自屬有據。原告所訴各節核無可採，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 十 日
行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 評 事 廖 政 雄
評 事 趙 永 康評 事 沈 水 元評 事 林 清 祥評 事 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 葛 雅 慎中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日