行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第七二四號
原 告 甲 ○被 告 國防部右當事人間因退伍事件，原告不服行政院中華民國八十八年一月十六日台八八訴字第○二三一九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴及附帶損害賠償之請求均駁回。
事 實緣原告原係國防部總政治作戰部（以下簡稱總政戰部）陸軍中校，七十四年間奉被告七十四年一月八日㮀基培字第○○五四號令核准出國進修二年，因逾期不歸，經被告於七十六年三月二十七日以滏基培字第一○九四號令予以撤職停役，並自同年0月0日生效。嗣原告於八十七年五月十六日向被告請求補發退伍金，經被告所屬人事參謀次長室於八十七年六月三日以易晨字第九九六六號書函復以原告於七十四年一月八日奉准出國進修二年，並調為入學學員，其於七十六年三月二十七日遭撤職停役，依當時陸海空軍軍官服役條例第二十五條規定，不予核發退伍金。原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略以：一、依陸海空軍軍官服役條例第三條對「現役」定義：以在營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍或解除召集或除役時為止；其先決條件要有服務單位、級職，必要條件為在停役、退伍、解除召集、除役之前。二、原告奉㮀基培字第○○五四號令赴美進修二年，期間調為中校學員，以支領薪俸，於七十六年一月十日進修期滿未能返國，遭被告以七十六年三月二十七日滏基培字第一○九四號令撤職停役處分，八十四年返國，於十一月遭軍法機關以逃亡罪判刑一年，緩刑兩年，故原告在軍旅服現役期間，為自任官之日起役，至最後職務屆滿日為止，也就是七十六年一月十日，當無疑義。而原告受撤職處分，發生於000年0月000日，其時依出國命令，原告已進修期滿二年，自非具「中校學員」職務，在無職務先決條件下，依陸海空軍軍官服役條例第一章第三條規定，顯然其並非發生於「現役期間」，又原告受判刑處分，發生於000年00月，其時原告不僅未具職務，更早於七十六年三月二十七日遭撤職停役處分，依陸海空軍軍官服役條例第三條規定，清楚說明其亦非發生於「現役期間」。被告認原告於七十六年一月十日進修期滿以後至七十六年三月二十七日以前仍為中校學員，其認定究係依何人事命令所做之解釋，應由被告舉證。且若果依其認定，為何其間國防部未發原告中校學員薪水呢﹖三、原告於七十六年一月十日後即無職務，如何於七十六年三月二十七日受撤職處分，其撤職顯然不當。又原告遭判刑發生於非現役期間，原告不應受軍事審判，該判刑亦不適法。故被告應賠償原告下列之損失：㈠對遭不當撤職部分：如原告未受撤職而接獲新職派令，原告自當履任，自⒈⒑履任之日起至⒌⒗退伍為止，期間有九年四個月，如中校軍官每月薪餉為新台幣（以下同）五萬元，一百一十二個月為五百六十萬元。另服役年資滿二十年，可獲終身俸待遇，自⒌⒗退伍至今⒊⒒已屆三年，若平均每年領六十萬元，三年即一百八十萬元。以上合計應賠償七百四十萬元。㈡對遭不適法判刑部分：如未受判刑，原告理當復職，退役後亦不會因有判刑紀錄，而被剝奪服公職機會，精神、名譽亦不致受打擊傷害，請求被告賠償精神、名譽損失五百萬元。兩項合計共一千二百四十萬元。綜上，請判決撤銷原處分及一再訴願決定，並命被告賠償原告一千二百四十萬元等語。
被告答辯意旨略以︰㈠原告於民國⒊⒑遭撤職停役，復經本部易晨字第七七九八號令核定以陸軍政戰中校因停退伍，於民國⒌⒗生效。依民國⒍⒑令頒施行之「陸海空軍軍官服役條例」第二十五條規定：軍官在現役期間，受撤職處分或被判處有期徒刑以上之刑，因而退伍、除役者，不發退伍金、退休俸或贍養金。㈡原告質疑其受撤職處分或判刑時，是否為現役期間﹖並稱「現役」的先決條件，是要有職務，必要條件是在停役、退伍、解除召集、除役之前。依「陸海空軍軍官士官任職條例」第七條第五款規定：「軍官入學受訓或畢業分發者調職」。復依「陸海空軍軍官士官任職條例施行細則」第四十二條第一項規定：「軍官：在國內外各軍事校班或各大專院校受訓逾六個月以上者，調為入學學員」。㈢查原告係於⒈⒏奉本部㮀基培字第○○五四號令核准出國進修二年，並調為入學學員，合於前開調職規定。故楊員遭撤職時，所賦予職務為「入學學員」，應屬現役期間。另按現役軍官未經權責單位依規定辦理撤職停役前，自具有現役軍人身分，不因其有無發布新職或發放薪俸而變更其身分。故原告自七十六年一月十日至三月十日未經發布撤職停役前，仍具現役軍人身分。㈣依「國軍官兵薪餉發放辦法」第十七條規定：國軍官兵薪餉、加給、副實費，應根據各級人事單位，依權責發布之人事（行政）命令，所核定之階級、職務、編制及已具專長、年資、生效日期等，照現行給與標準，憑身分補給證（單）、眷補證（單），核實發放。及第三十一條第二款規定：官兵在發放前「逃亡」、失蹤者，不發薪餉、加給。原告本應於七十六年一月十日修業屆滿返國報到，唯竟滯美不歸，故同年三月十日期間，人事權責單位無法發布人事（行政）命令，依上開等規定，不符核發薪餉。㈤原告復稱其非屬八十四年頒布「陸海空軍軍官士官服役條例」第二十四條不發退除給與之對象；依「陸海空軍軍官士官服役條例」係於⒏⒒奉總統華總㈠義字第五九五八號令制定，惟自⒈⒈起施行。該條例第二十四條之規定，適用於⒈⒈以後退伍除役人員。㈥綜上述，原告奉准出國進修時調為入學學員，未撤職停役前，仍具有現役軍人身分；另原告於⒌⒗因停退伍，在新頒服役條例施行之前，故非上述條例適用對象，所請補發退伍金乙節，不合辦理，請駁回其起訴等語。
理 由按軍官在現役期間，受撤職處分或被判處有期徒刑以上之刑，因而退伍、除役者，不發退伍金、退休俸或贍養金，為當時陸海空軍軍官服役條例第二十五條所規定。又「常備軍官自任官之日起役，預備軍官自授給預備軍官適任證書之日起役，其服役區分如左，一、現役：以在營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍或解除召集或除役時為止。．．．」復為同條例第三條第一款所明定。本件原告原係國防部總政治作戰部（以下簡稱總政戰部）陸軍中校，七十四年間奉被告七十四年一月八日㮀基培字第○○五四號令核准出國進修二年，因逾期不歸，經被告於七十六年三月二十七日以滏基培字第一○九四號令予以撤職停役，並自同年0月0日生效。嗣原告於八十七年五月十六日向被告請求補發退伍金，經被告所屬人事參謀次長室於八十七年六月三日以易晨字第九九六六號書函復以原告於七十四年一月八日奉准出國進修二年，並調為入學學員，其於七十六年三月二十七日遭撤職停役，依當時陸海空軍軍官服役條例第二十五條規定，不予核發退伍金。原告訴稱其奉被告七十四年一月八日㮀基培字第○○五四號令核准出國進修二年（自000年0月0日生效），出國期間調為中校學員以支領薪俸，於七十六年一月十日進修期滿後自不具「中校學員」職務，被告於七十六年三月二十七日所為之撤職處分自不符陸海空軍軍官服役條例第三條所稱發生於「現役期間」，被告否准發給退伍金，自屬不當，請撤銷原處分及一再訴願決定及判命被告賠償其損失一千二百四十萬元云云。查原告於七十四年一月八日奉准出國進修二年，並依陸海空軍軍官士官任職條例第七條第五款及同條例施行細則第四十二條第一項規定調職為入學學員，而依首揭陸海空軍軍官服役條例第三條規定，軍官服現役至依法停役、退伍或解除召集或除役時為止，則原告入學學員身分並不因進修期間期滿而當然消滅，仍應依法為停役、退伍或解除召集或除役後，該身分方為適法之消滅。亦即原告於七十六年三月二十七日受撤職停役處分時，仍具有現役軍人身分，不因有無發布新職或發放薪俸而變更身分。則被告七十六年三月二十七日滏基培字第一○九四號令以原告赴美進修，逾期不歸，為伸張法紀，予以撤職，依上開說明，自係在原告現役期間內所為。原告為中校學員現役期間，受撤職處分，因而退伍、除役，依首揭規定，即不得發給退伍金、退休俸或贍養金，被告否准原告退伍金之請求，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴論旨，難認為有理由，應予駁回，其附帶損害賠償之請求，失所附麗，應一併駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 曾 隆 興
評 事 鄭 淑 貞評 事 林 家 惠評 事 徐 瑞 晃評 事 張 瓊 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日