行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第七七號
原 告 定磐有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十八年一月四日台八十八年訴字第○○一○三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告於民國（以下同）八十五年十一月十三日以「Free Trade Online 」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第三十八類之電信加值網路傳輸、資料庫連線服務申請註冊。被告以其服務標章圖樣之外文Free Trade Online 無顯著性，不足以使一般消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，有違當時商標法第七十七條準用同法第五條之規定，乃予以核駁，發給第0000000號服務標章核駁審定書。原告以系爭服務標章圖樣為其創用，非為廣告性用語，亦非一般常見之敍述語，且外文Free Trade Online 為其外文名稱之特取部分，該標章經其使用在指定服務業務上，已足以使消費者認識為表彰其服務之標識云云，訴經經濟部訴願決定，以系爭「Free Trade Online 」服務標章圖樣之外文Free Trade Online ，為一般說明性用語，指定使用於電信加值網路傳輸、資料庫連線服務，無法藉以表彰其服務之來源，並得以與他人服務相區別，不具顯著性，至訴稱系爭服務標章因其使用，已具特別顯著性一節，並未檢送使用之相關證據足資審酌，難認系爭服務標章已具特別顯著性，遂駁回其訴願。原告不服，提再訴願亦遭駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨次：
原告起訴意旨略謂︰一、按「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」「不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項規定。」為現行商標法第五條第一項、第二項所分別明定。又「服務標章、證名標章或團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」為同法第七十七條所明定，故服務標章圖樣本身應具有與眾不同之特性，始能引起一般消費者之注意，並與他人標章相區隔。惟商標法第五條第二項之立法意旨在使原來不具顯著性之商標圖樣經申請人使用而產生顯著性之情形，亦即因商標申請人持續不斷地使用、廣告、行銷，而使一般消費者能從該原不具顯著性之商標辨識其產銷主體，達到商標表彰商品來源之功能，亦能獲得商標法之保護，保障商標申請人之廣告投資所建立之商譽。合先陳明。二、本件原告以「Free Trade Online 」服務標章，申請註冊在電信加值網路、資料庫連線服務上，惟原再訴願決定機關認為該標章欠缺特別顯著性，有違前揭法文之規定。茲觀本案標章非為廣告性用語，亦非一般常見之敍述語，在客觀上塵足以使一般消費者認識其為原告用來表彰其服務業務之標章，並得藉以與他人之服務相區隔，又「Free Trade」英文部分係為原告公司之英文特取部分，且原告業將本案標章使用在其指定使用服務業務上，是該標章之使用態樣，應足以使消費者認識該標章係為原告用來表彰其服務業務之標幟，至為明確。或其他學術範圍之創作時，該著作人即享有完整之著作權益，併予陳明。三、末按被告所出版之商標手冊第十八頁，即述明審查商標或標章是否具有特別顯著性，應考量其所指定使用之商品（服務），使用時間之長短，使用方式，消費者之認知及配合實際交易情況，以判定是否足以與他人商品或服務相區別。又如不符前項規定（商標法第五條第一項）之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為具有特別顯著性。是判斷服務標章是否具有特別顯著性時，實應謹慎考量，否則即抹殺創意商標取得商標專用權之權益，實有礙工商業發展違反商標法之立法意旨。本案標章「Free Trade Online 」係原告所創用，業經原告使用在相關業務上，又該服務標章之指定服務係為資訊服務業務，注重求新求變，而消費者對該標章誓必施以更多之注意，因此讓消費者認識該標章，並認為該標章係原告用來表彰其服務之標幟實非難事，被告及原決定機關，遽然認定該標章無顯著性，顯然違法不當，應請鈞院將原處分及原決定撤銷，准原告之服務標章註冊等語。
被告答辯意旨略謂︰按「服務標章圖樣所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足以使一般消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別」，為核駁審定時商標法第七十七條準用同法第五條第一項所明定。本件原告申請註冊之「Free Trade Online 」服務標章圖樣上之「Free Trade Online」為自由貿易即時作業之意，係一般說明性敍述用語，指定使用於電信加值網路傳輸資料庫連線服務上，無法使消費者認識其為表彰服務之來源，並得藉以與他人之服務相區別，自有違首揭法條之規定。且原告亦無檢送具體證據，足以認定系爭標章經其使用，在交易上已成為其營業之識別標誌，尚難認定有商標法第五條第二項規定之適用，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請並無不合，敬請鈞院駁回原告之訴等語。
理 由按「服務標章圖樣所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足以使一般消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別」，為核駁審定時商標法第七十七條準用同法第五條第一項所明定。本件原告前以「Free Trade Online 」向被告申請服務標章註冊，被告以原告申請註冊之「Free Trade Online 」為服務標章圖樣上之「Free Trade Online 」為自由貿易即時作業之意，係一般說明性敍述用語，指定使用於電信加值網路傳輸資料庫連線服務，不足以使一般消費者認識其為表彰服務來源、品質或信譽之標識，並得藉以與他人之服務相區別自有違首揭之規定；原告所檢送之發票、訂單及信函影本各一紙，日期均在系爭服務標章申請註冊之後，難認系爭服務標章申請註冊時，系爭服務標章圖樣業經其使用，在交易上已成為其營業之識別標誌，尚難認有商標法第五條第二項規定之適用，並非謂服務標章圖樣係其創用或名稱之特取部分，即應准予註冊，被告核駁原告註冊之申請，於法尚無不合。原告起訴意旨詳如事實欄所載，其重點略謂該標章非為廣告性用語，亦非一般常見之敍述語，足以表彰其服務之標幟，為原告所創用，具有特別顯著性云云。然查系爭服務標章圖樣上之「Free Trade Online 」為自由貿易即時作業之意，為一般說明性敍述用語，指定使用於電信加值網路傳輸、資料庫連線服務，不足以使一般消費者認識其為表彰服務來源，品質或信譽之標誌，得藉以與他人之服務相區別，已如前述，原告指稱該標章圖樣上之「Free TradeOnline 」非廣告性用語，非一般常見敍述語，有特別顯著性等詞，核與事實不符，尚不足採。被告核駁原告註冊之申請，與首揭法條規定並無不合，訴願決定及再訴願決定遞予維持原處分並無違誤，原告起訴意旨經查無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日
行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 評 事 陳 石 獅
評 事 彭 鳳 至評 事 黃 合 文評 事 林 茂 權評 事 王 立 杰右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 八十九 年 一 月 十四 日