最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一○五三號
原 告 甲○○被 告 南投縣草屯鎮公所代 表 人 洪敦仁右當事人間因建築執照事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十八年十一月十日八八府訴字第一六一一二二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告認南投縣○○鎮○○路碧華巷係私設巷道，被告並未取得彼等鄰近住戶之通行權同意書，於七十六年間違法核○○○鎮○○○段原六三五地號黃朱明華等十二戶住宅之建築執照，乃函請被告依法撤銷，被告認係依法核發該七十六年之建築執照，且系爭碧華巷及碧華巷一弄係現有巷道，並無違誤，駁回原告之申請。原告不服，提起一再訴願均遭決定駁回，遂提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、被告於民國七十六年間為圖利建商乃將原告等十五戶所施設之私設道路碧山路碧華巷未經認定即以現有巷道據以違法核○○○鎮○○○段原六三五地號土地業主黃朱明華集體興建十二戶住宅出售圖利，並將原告同段六三五－二六號私有土地逕自列為碧華巷一弄之用地，以作為上項違法興建建物之空地比，並將原告於六十八年已興建於上述自有土地之花圃，於八十四年八月二十一日以花圃佔用現有巷道完成百分之九十（發現日期八十四年八月十八日）之不實事實查報為違建，南投縣政府未經勘查及瞭解實情掩護非法，即於八十四年九月十四日派工程隊拆除，已嚴重損害到原告之合法財產權益，其違法處分，業經臺灣省政府⒓⒎府訴三字第一六七八八三號訴願決定書決定：原處分撤銷、⒑⒖府訴一字第一六九五五二號訴願決定書決定：原處分撤銷，由原處分機關另為處理在案，但迄今已歷二年被告及南投縣政府並未依訴願決定妥善處理及思省自身之違法行為自行矯正，以維護人民之權益，迄今南投縣政府及被告對其違法行為仍死不認錯（由訴願答辯書內容即可知被告強詞奪理），因而對原告於八十七年十月十二日所提出之增建執照案，亦以不實之理由駁回。本案經臺灣省政府八十八年七月二日八八府訴一字第一五五八二五號再訴願決定：「原處分、原決定均撤銷，由原處分機關另為處分」，但迄今已近半年，但該所仍不為所動，作適法之處分，足見今日之政府是如何刁難百姓，原告無奈只好申請撤銷被告違法核發之黃朱明華建築執照案，以尋求救濟。二、南投縣○○鎮○○路碧華巷為碧華巷十五戶居民於民國六十八年間集體興建時所施設通往碧山路之私設道路，迄今仍未有任何認定為現有巷道之資料，碧華巷一弄係北投埔段原六三五地號於七十六年間集體興建時應自行施設之巷道，亦未有任何認定為現有巷道之資料。三、碧山路碧華巷之寬度為五公尺，前段由碧華巷一至八號居民，對等各提供二、五公尺設置，原北投埔段六三五地號業主黃朱明華於民國七十六年間集體興建住宅時，本地區為實施區域計畫地區，依「實施區域計畫地區建築管理辦法」第十一條規定，其興建總樓面積已超過一千平方公尺，其通路寬度應為六公尺，該集體興建不得以寬度五公尺之碧華巷為出入口，應重新規劃另闢巷道，且碧華巷為私設巷道，該集體興建欲以碧華巷為出入口，依規定應先取得碧華巷十五戶居民之通行權同意書併案審核始可核發建築執照，南投縣草屯鎮公所在碧華巷及碧華巷一弄未有認定為現有巷道之資料下遽以，核發上項建照為違法之行為。四○○○鎮○○○段原六三五地號土地，如欲興建房屋，依法應先尋覓其六公尺以上之出入口供其出入通路，惟該地段除碧華巷可供其出入通路外，並無其他可供其通路，該地號如以碧華巷為通路，必須經原告等之通行同意書始能合法核發建照，該地號土地因無其他既成之出入通路，無法合法取得建築執照，以集體興建房屋出售，勢必以賄賂之行為，商官勾結使草屯鎮公所做成違法行為及建築師於申請建照時對碧華巷及碧華巷一弄之性質提不正確資料而取得違法核發之執照，而達到其集體興建房屋出售牟利之目的。另依「臺灣省建築管理規則第四條規定公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之，草屯鎮公所於受理上項建照之申請，並從未有認定碧華巷、碧華巷一弄為現有巷道之任何資料，且該巷弄迄今仍未供公眾通行，而係巷內居民通往碧山路之私設巷道，該所却逕自核發執照，但對原告提出之增建執照案却百般刁難，南投縣政府及臺灣省政府於審理，原告訴願及再訴願案並未就該所違法核發執照時其簽辦情形如何？是否經過行政程序或承辦人明知不能核發而故意核發均未調案卷詳查論斷，即以公益上之行為駁回原告之訴願、再訴願案顯非正當理由，南投縣政府且有包庇失職人員之嫌。（據悉草屯鎮公所原承辦人員現任該府建設局課員）。
五、依「行政院暨所屬各級行政機關訴願審議委員會審議規則第二十三條規定：「訴願會承辦人員處理訴願案件．．．，或下級機關業務上有缺失應即擬具意見簽報核辦」，南投縣政府及臺灣省政府審議原告訴願及再訴願已發現被告違失，自應依上項規定簽辦妥適處理，但原審機關並未依規定辦理，而認原告等所施設之碧華巷若確係私設巷道則應由原處分機關賠償或補償，則屬另一事件，核非本府訴願會職權，責係卸責之詞。六、被告於民國七十六年間所核發黃朱明華集體興建住宅執照案，該十二戶房屋係以碧華巷為出入口通往建築線（公路）碧山路，碧華巷迄今仍未經南投縣政府依法認定為現有巷道，現仍為原告等所施設之私設巷道，被告於核發黃朱明華申請建照案，依內政部⒓⒛台內營字第○○一二二六八八號規定應先取得該私設通路所有權人通行使用權同意書一併檢附審議，同時依規定位於原留設之私設通路後端基地，申請新建在無法取得私設通路同意通行情形下，不得以該私設通路作為主要出入口，被告對上項規定應知之甚詳，但被告竟對無任何規定碧華巷為現有巷道資料下，予以核發建照，顯係官商勾結。七、依鈞院四十四年度判字第四十號判例：「行政官署對其已為之行政行為發覺有違誤之處，而自動更正或撤銷者並非法所不許」，被告違法核發黃朱明華集體興建住宅案，損害到原告之合法財產權益，依鈞院上項判例自得撤銷之，況且被告違法核發之建照如未撤銷仍屬違法之行為，該房屋仍屬違建行為，並非不予撤銷而能取得合法，被告應追究違法人員撤銷該建照，另以合法之途徑尋求合法解決之方法方屬正途並符法則。八、查依臺灣省建築管理規則第四條規定，現有巷道之權責為南投縣政府，任何機關均無權認定，碧華巷及碧華巷一弄迄今仍無任何認定為現有巷道之資料，監察院於受理原告之陳訴案，該院竟昧於事實，未能明辨事實草率做出遺笑百姓，毀損監察院形象，官官相護之八十七年八月二十六日院台字第八七一九○○六八四號函不實之調查意見，難怪監察院王前院長作榮，認為監察權不可廢，但監察院可廢。九、被告於答辯書明言「對於碧華巷是否為現有巷道之認定，依建築管理規則第四條及建築法第二條規定，應由本縣主管建築機關認定之，惟截至目前南投縣政府主管建築機關尚未予以認定．．．」被告以碧華巷為現有巷道，未取得碧華巷土地所有權人同意通行權使用，而核發建照為違法行為，被告不思自行矯正其違法處分，以維法規之正確適用並保障人民之權益，竟胆敢無恥於答辯書內大言不慚引述監察院未具合法之調查意見陳述其核○○○鎮○○○段○○○○號建築執照，於法有據本無違失，大有為政府竟有如此無賴之機關，實政府之悲百姓之哀，國家悲哀至極。十、被告違法核發之黃朱明華建照案，係被告授予黃朱明華之授予利益行為，並非公益行為，受益人黃朱明華於申請建築執照時，是否有以詐欺、賄賂之方法使被告作成違法之行政行為，或被告之失職尚未論斷，南投縣政府及臺灣省政府於審議原告之訴願、再訴願時，基於官官相護，未能發揮訴願制度之功能，而曲引鈞院八十三年度判字第一五一號及五六○號之判例，作為駁回訴願及再訴願之依據，查鈞院八十三年度判字第一五一號判例係原告就坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○號等三十二筆土地向被告機關（花蓮縣政府）申請建造二二○戶二層住宅，經被告機關於八十一年一月二十一日發給花蓮執字第一四五號建築執照，惟原告申請建築地點經公告為軍事禁建管制區，被告機關於發給建照後，事後發覺有違誤之處，乃通知原告暫停施工，原告不服提起訴願、再訴願及行政訴訟，經鈞院判決被告花蓮縣政府之撤銷建照洵無違誤，而本案係相反之事實，被告不願就其違誤之行政行為予以撤銷，訴願及再訴願機關引用鈞院此一判例，以授予利益行為曲引為公益行為而駁回原告之訴願及再訴願案自有違誤。十一、另鈞院八十三年判字第五六○號判例係准免土地增值稅之處分案件，核准免徵土地增值稅之處分，乃對人民之授益處分，被告核發黃朱明華之建照案係被告對黃朱明華之授益行為，被告之違法行政行為，使黃朱明華得以順利興建十二戶住宅出售，被告對黃朱明華之授益利益可謂為數頗巨，顯有官商勾結圖利黃朱明華之嫌，應予追究刑事及行政責任，被告之違法行政行為除涉貪凟之刑責外，並影響原告等之合法財產權益，請鈞院撤銷該違法核發之建照案，至撤銷後所衍生之違建問題宜由被告依法尋求解決，現住戶如遭受權益、財產損害應由國家賠償，再求償違法失職人員及受益人建商黃朱明華、建築師等以昭法紀。十二、綜上被告違○○○鎮○○○段原六三五地號土地業主黃朱明華之集體興建執照案於前，復以不實之事實將原告於民國六十八年已興建於私有土地上之花圃查報為違建並予拆除，復對原告申請之增建建物執照案百般刁難且對臺灣省政府撤銷該違法處分之訴願決定（附件九、十、十一）迄今仍不予處理，其違法失職之行為至為明顯，敬請判決撤銷一再訴願決定及原處分。
被告答辯意旨略謂：按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」「主管建築機關，在中央為內政部．．．在縣（市）（局）為工務局或建設局．．．」「非縣（局）政府所在地之鄉、鎮，適用本法之地區，非供公眾使用之建築物或雜項工作物，得委由鄉、鎮（縣轄市）公所依規定核發執照。．．．」臺灣省建築管理規則第四條及建築法第二條、第二十七條分別訂有明文。另按「行政機關於審酌是否撤銷授予利益之違法行政處分時，除受益人具有：詐欺、脅迫或賄賂方法使行政機關作成行政處分、對重要事項提供不正確或為不完全陳述致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分、明知行政處分違法或因重大過失而不知等信賴不值得保護之情形外，依行政法上信賴保護原則，為撤銷之行政機關固應顧及該受益人之信賴利益，但為撤銷之行政機關行政裁量權之結果，倘認為撤銷該授予利益之違法行政處分所欲維護之公益顯然大於受益人之信賴利益者，該機關仍非不得依職權為全部或一部之撤銷，此為違法行政處分之撤銷法理上所當然。」「授予人民利益之行政處分，因違法而發生是否應予撤銷時，依一般行政法理，應委諸行政機關裁量，故行政機關對於公益與信賴利益之熟輕熟重，自應加以審酌衡量，如撤銷對公益有重大危害或受益人之信賴利益，顯然大於撤銷所欲維護之公益，且其信賴並無不值得保護之情形時，自不得輕言撤銷該違法之行政處分。」行政法院八十三年度判字第一五一號及八十三年度判字第五六○號分別著有判決。本件黃朱明華於七十六年間，集體興建之十二戶住宅，係由被告核發建築執照，依前揭建築法第二十七條規定，南投縣政府業已授權被告核發執照，故被告之核發建築執照，固本職權而為；惟對於碧華巷是否為現有巷道之認定，依前揭建築管理規則第四條及建築法第二條規定，應由本縣主管建築機關認定之，惟截至目前南投縣政府主管建築機關尚未予以認定，依監察院八十七年八月二十六日院台字第八七一九○○六八四號函調查意見第一項「認定碧華巷、碧華巷一弄為既成巷道（已改稱現有巷道），並據以核○○○鎮○○○段○○○○號建築執照，於法有據，並無違失。」。至是否撤銷原處分機關所核發之建築執照，查核發建築執照係授與利益之處分，依前揭判決意旨，如撤銷該核發建築執照之處分對公益有重大危害或受益人之信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益，且其信賴並無不值得保護之情形時，自不得輕言撤銷該違法之行政處分。本件被告核發黃朱明華於七十六年間，集體興建之十二戶住宅之建築執照，迄今已十餘載，若予撤銷，則該十二戶住宅即成違章建築，顯然不利社會經濟，於公益及對受益人之信賴保護皆有所違背，請惠予駁回原告之訴。
理 由按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管鐖關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」「主管建築機關，在中央為內政部．．．在縣（市）（局）為工務局或建設局．．．」「非縣（局）政府所在地之鄉、鎮，適用本法之地區，非供公眾使用之建築物或雜項工作物，得委由鄉、鎮（縣轄市）公所依規定核發執照。．．．」臺灣省建築管理規則第四條及建築法第二條、第二十七條分別定有明文。本件原告認南投縣○○鎮○○路碧華巷係私設巷道，被告並未取得彼等鄰近住戶之通行權同意書，於七十六年間違法核發黃朱明華等十二戶住宅之建築執照，乃函請被告依法撤銷，被告認係依法核發該七十六年之建築執照，且系爭碧華巷及碧華巷一弄係現有巷道，並無違誤，駁回原告之申請。原告不服，以南投縣○○鎮○○路碧華巷係原告等八戶居民於民國六十八年間所施設往碧山路之私設巷道，至今仍未經貴府依法認定為現有巷道。惟南投縣○○鎮○○○段原六三五地號土地業主黃朱明華於民國七十六年間，集體興建十二戶住宅，係以碧華巷為出入口；被告草屯鎮公所受理核發該項建照時，卻將無權認定之碧華巷違法逕行認定為現有巷道，而未經取得彼等八戶居民之通行權同意書，即違法核發建築執照，已嚴重侵害到原告之財產權請撤銷該七十六年間所核發十二戶住宅之建築執照云云。訴經南投縣政府、臺灣省政府一再訴願決定，以本件黃朱明華於七十六年間，集體興建之十二戶住宅，係由原處分機關核發建築執照，依前揭建築法第二十七條規定，南投縣政府業已授權各鄉（鎮、市）公所核發執照，故原被告之核發建築執照，固本其職權而為；惟對於碧華巷是否為現有巷道之認定，依前揭建築管理規則第四條及建築法第二條規定，應由縣主管建築機關認定之，被告逕予認定自有未洽。查核發建築執照係授與利益之處分，如撤銷該核發建築執照之處分對公益有重大危害或受益人之信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益，且其信賴並無不值得保護之情形時，自不得輕言撤銷該違法之行政處分。本件被告核發黃朱明華於七十六年間，集體興建之十二戶住宅之建築執照，迄今已十餘載，若予撤銷，則該十二戶住宅即成違章建築，顯然不利社會經濟，於公益及對受益人之信賴保護皆有所違背，遂認原告所訴為無理由，駁回其一再訴願。原告提起行政訴訟主張：南投縣○○鎮○○路碧華巷為原告及該巷一至十號等居民於六十八年間集體興建住宅時所施設通往碧山路之私設通路，寬度為五公尺。同地號北投埔段六三五地號土地所有人朱明華嗣於七十六年間集體興建住宅時，如欲以碧華巷為出入口，依規定應取得該巷十五戶居民之通行同意書，始可核發建造執照。乃被告在該巷未經權責機關認定為現有巷道前，遽行發照，自屬違法，應予撤銷等語。查依首揭臺灣省建築管理規則第四條第一項第三款規定：本法（建築法）七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，即屬該條所稱之現有巷道。本件原告所有南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地，據原告自陳其於六十八年間在其地上與鄰近共十五戶居民集體興建住宅。而上開土地上所留設通往碧山路之碧華巷，既係集體興建住宅時所留設，即屬上述規則所指曾指定建築線之巷道。另該巷道既未經南投縣政府主管建築機關為有礙公共安全、衛生、交通等之認定，且嗣於七十六年間依建築法第二七條之規定，授權被告准就毗鄰之同地段六三五地號土地，核發朱明華集體興建住宅之建造執照，是事實上已為無礙公共安全、衛生、交通之認定。該碧華巷即已屬上述規則所定「曾指定建築線之現有巷道」。被告據以核發上開六三五地號土地建造執照，於法有據，尚難謂有違誤，一再訴願決定駁回原告之申請，理由雖不盡同，結果則無異，應予維持。原告起訴意旨難謂有理，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日