最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一○七二號
原 告 甲○○○○○○被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌右當事人間因有關兒童少年福利法事件，原告不服內政部中華民國八十八年九月十六日台（八八）內訴字第八八○六一四五號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實緣原告係設址臺北縣樹林市○○路○段○○○號一樓之美奇遊藝場，於民國八十八年四月一日十九時三十分放任未成年少年入內遊樂，經臺北縣警察局樹林分局查獲屬實，違反少年福利法第十九條第三項規定，被告依同法第二十六條第二項規定處以歇業處分。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按酒家、酒吧、酒館、舞廳、特種咖啡茶室之侍應及「其他足以妨害少年身心健康之場所」負責人或從事人員，「放任」少年出入者，處負責人一千元以上一萬元以下之罰鍰；「必要時」，始得勒令其停業、歇業或吊銷執照，少年福利法第二十六條第二項定有明文。茲就其構成要件不合處分析如下：㈠原告之場所非「其他足以妨害少年身心健康之場所」：按電動玩具與撞球場是否屬於少年不得出入之場所，應就出入該等場所是否足以妨害少年之身心健康，依具體事實客觀判斷之；電子遊藝場經查獲經營賭博、色情者，始可認定為妨害少年身心健康之場所，法務部八十一年度法律字第一一九三七號函、內政部台內字第八六三四二二四號函均釋示甚詳。原告遊藝場內未經營賭博或色情，自不屬妨害少年身心健康之場所。㈡原告未「放任」少年出入；原告既於門口及店內明顯處張貼禁止未成年人進入之告示，復由店員逐一檢查顧客年齡，且現場查獲之未成年人係經禁止後，私自偷跑入內，店員已善盡檢查及注意之能事，仍不免有少年不遵禁止擅自闖入，何來「放任」之有？而美奇遊藝場乃供正當休閒娛樂場所，並非「妨害少年身心健康之場所」。被告認定原告放任少年進入所依據之事實、理由均未予說明，而原決定書亦僅以：涉案少年於警訊筆錄所作「在該場中把玩滿貫大亨麻將電玩、該店並未阻止其進入」云云數語陳述。其陳述既與當日現場情形不符，則其是否屬實，是否少年畏罪狡辯，原決定機關自應通知少年前來說明，或向其他在場把玩之客人查詢，或通知原告就此答辯，以明其情，而訴願決定、再訴願決定機關非但未為之，更以被告一面之詞為論據基礎，有未盡調查之違誤。㈢原處分無「必要」性：依比例原則，行政行為須符合其「適當性」、「必要性」及「衡量性」，任何行政行為應適用於目的之達成，所造成之損害須輕於達成目的所獲致之利益，即達成之目的須採影響最輕微之手段，不得超越實現目的之必要程度，始具合法性。縱認原告有違反少年福利法之情事，亦須依具體情形，依比例原則就「罰鍰」、「停業」、「歇業」等處分，視課處何者係最適宜，已足達行政上保謢少年身心及對業者收警悌之目的？若課處罰鍰即可達目的，則何需選擇最重之歇業處罰課處，其裁量之依據為何？均未予說明，顯無勒令歇業之必要性。㈣被告擅將少年福利法「放任」之構成要件改為「容留」，遽以原告「容留」未成年人，而處分勒令歇業。查放任與容留乃不同之行為事實，少年福利法所處罰者僅為單純放任行為，並未處罰容留行為，有關人民之權利義務事項應以法律定之 (中央法規標準法第五條第一項第二款），被告自行創設法律未處罰之行為，課人民法律所未規定之義務，其處分違反法律保留原則甚明。此等事由，經原告於訴願書、再訴願書中一再抗辯，而訴願決定及再訴願決定書內竟完全疏而未論，其違法自不待言。
二、又按相同之事件，應為相同之處理，即所謂「平等原則」。法律授權行政機關依具體情形選擇不同之處罰方法者，即法律授權主管機關之自行裁量，須不違背一般法律原則（如比例原則、平等原則），否則即為裁量之濫用。原處分及訴願決定、再訴願決定均違反上述原則，及理由違法問題：㈠被告就相同情形，對某電子遊藝場僅處「罰鍰三萬元」，竟對原告「勒令歇業」，兩者違反情形相同，卻獲致不同之處理，更違平等原則，有裁量濫用之瑕疵。此請調閱「臺北縣警察局永和分局八十八年三月二日北警永行字第三六一五號」移送書及被告針對永和分局移送書，對該違章業者所為之行政處分書，其內容略以：「台端於本縣．．．經營電子遊藝場擺設賭博性電玩，容留未滿十八歲少年，妨害少年身心健康，違反少年福利法第十九條第三項規定．．．依少年福利法第二十六條第二項規定，酒家、酒吧．．．或其他足以妨害少年身心之場所之負責人或從事人員，放任少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下之罰鍰；『本案處罰鍰一萬元，折合新臺幣三萬元整』．．．」，足見被告認為此種情形僅須處以罰鍰即可達處罰之目的，自無勒令歇業之必要。詎訴願決定、再訴願決定未查，竟採被告辯稱：處分時該遊藝場（帥爵育樂股份有限公司）負責人已變更，與本案情形不相當云云，認無平等原則適用；核該遊藝場之組織形態既為「股份有限公司」，則處罰之客體既為「公司」，公司之負責人復僅為公司之代表人，則公司負責人於處罰時有無變更自與採取何種處罰無礙，益見原處分、訴願決定、再訴願決定之理由確有違法。㈡相同之情形，原訴願決定機關亦以八十八訴字第一五九七六號、一五九七七○號訴願決定，以：「．．．首揭處分條文對違規行為有處其負責人二千元以上一萬元以下罰鍰，必要時得勒令其停業、歇業或吊銷執照等規定。本案原處分機關辯以曾函諭訴願人若違反相關規定，將處『勒令歇業』處分，未就查獲案情、違規情節或訴願人前經相同違規事實曾據以裁處負責人罰鍰在案，非經歇業處分不足以達行政目的等等論辯。本案違規事實是否已達條文所稱『必要時』尚難認定。原處分機關遽以歇業處分，顯有違比例原則之瑕疵。是原處分應予撤銷，由原處分機關查明另為處分．．．」。及「．．．『前項場所之負責人或從業人員，放任少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下罰鍰，必要時得勒令停業、歇業或吊銷執照』為少年福利法第二十六條第二項所明定。次按行政處分須具合法性及合目的性，行政機關行使裁量權限則應遵守法律優越原則，並應避免違背平等原則、比例原則等一般法的規範。本案原處分機關以訴願人所經營之遊藝場內經查有未成年人把玩限制級機台，即處以勒令歇業處分，似與上開少年福利法規定，於『必要時』始得處以停業、歇業處分之立法意旨未盡相符，是否符合比例原則尚有待商榷；又原處分機關未論及經查獲之未成年人是否確係趁負責人不注意之際自行進入，即認定符合『放任少年出入』之要件，亦不無可議之處．．．」。亦認為縱被告曾函諭原告若違反相關規定，將處『勒令歇業』處分，仍須斟酌處罰之必要性，並須不違反平等原則、比例原則等一般法的規範等語，卻於本案為相反之決定，其認定兩歧，亦屬違法。三、有關人民之權利義務，須以法律或法律授權之命令加以規定，此即法律保留原則。電子遊藝場管理規則（下稱遊藝場規則）第五條雖將電子遊藝場分為普通級及限制級，普通級可供兒童及少年遊戲，限制級則僅供十八歲以上之人遊藝。遊藝場規則第十六條第八款復規定遊樂場有足以妨害兒童、少年身心發展之行為，依少年福利法之規定辦理。按遊藝場規則位階乃屬行政命令，非依法律授權之命令，僅行政機關依職權自行制定之命令，欠缺法源授權依據，依法律保留原則不得限制人民自由權利。況美奇遊藝場迄未獲被告評定為限制級遊藝場，不適用遊藝場規則未滿十八歲不得進入之限制，因此亦非「其他足以妨害少年身心健康之場所」，與少年福利法規定之要件即不相符。而訴願決定竟謂被告未完成縣內遊藝場級別評定，亦無礙違章事實云云，顯對相關法令適用有誤認。少年福利法施行細則第十七條規定：該法第十八條之「妨害少年身心健康之場所」之負責人或從事人員，對顧客之年齡、身分有疑者，得請其出示身份證明，無證明或不出示者應拒絕其出入。自屬限制人民自由遷徒、進出公共場所娛樂之權利，有關此等事項，應以法律定之。原告之營業大廳非屬妨害少年身心健康之場所，前己述明。該施行細則復僅屬行政命令位階，並非法律，不得限制人民自由權利，況且少年福利法根本未授權行政機關自行於施行細則中訂定檢查身份證明文件之規定，該規定應屬違法違憲之命令無疑。被告稱原告應依施行細則確實作好盤查身分之工作，實屬無稽。四、按，司法院釋字第五一四號解釋謂：「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。教育部中華民國八十一年三月十一日台（八一）參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則，係主管機關為維護社會安寧、善良風俗及兒童暨少年之身心健康，於法制未臻完備之際，基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟該規則第十三條第十二款關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，第十七條第三項關於違反第十三條第十二款規定者，撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合首開憲法意旨。相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。前述管理規則之上開規定，有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。」其解釋理由書亦對人民之營業自由權利內涵闡釋甚明：「人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有關開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第二十三條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件．．．關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，乃經營營業須遵守之義務，為人民職業選擇自由中『營業對象自由』之限制．．．撤銷營業許可之規定，乃違反義務之制裁，均涉及人民憲法上工作權及財產權之保障。」查本件原處分、原訴願決定、再訴願決定除依少年福利法對原告為歇業處分外，無非係依前開遭大法官宣告違憲之「遊藝場業輔導管理規則」第十三條、第十七條條文為基礎，該條文既經宣告違憲，原處分、原訴願決定、再訴願決定均無所維持。五、又查，少年福利法第三十一條規定：「本法施行細則，由中央主管機關定之。」之授權僅為概括授權，依此所訂定之行政命令祇能就執行母法有關之細節性及技術性事項加以規定，詎施行細則第十七條竟超越法律授權之外，逕行課予營業場所負責人檢查來客身分證明文件之義務。如前所述，由於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇職業，及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由，基於憲法賦予人民營業權，保障營業自由之精神，少年福利法施行細則第十七條有關課予場所負責人檢查出入人員身分之義務之規定，係對母法未規定亦未授權之事項規範，雖未經大法官會議宣告違憲，實質上仍為一違憲之規定，自不得強令原告依該違憲規定，對來客逐一檢查其身分證明文件。六、復按，行政法上之「比例原則」，是拘束行政機關在侵犯人民權利時，雖然必須有法律依據（法律保留原則），但是必須選擇侵害人民權利最小範圍內行使之，即須注重實施公權力行為之「手段」與行政「目的」間，應該存有一定之「比例」關係也。比例原則係拘束行政權力違法最有效之原則，在行政法上之指導位階如同民法上「誠信原則」般，居於帝王條款之地位。相同見解，亦請參考學者陳新民之論著＜行政法學總論＞。行政裁量之行使，倘有違反法令、誤認事實，違反目的違反平等原則或比例原則等情形之一者，仍不失為違法，行政法院七十一年判字第八一一號、八十年判字第八四二號諸判決迭次闡述甚明。被告勒令歇業處分乃為保護少年身心之公益考量，則其目的無非為保護少年免於沈溺於賭博性、色情性電動玩具之行政目的，然㈠被告之經營方式與一般賭博或色情性之遊藝場完全不同，係一正當之休閒娛樂場所，亦從未受被告查獲在內經營賭博或色情性行為，而遊藝場輔導管理規則之評定營業級別並限制未滿十八歲人進入，係限制營業權之違憲規定，已如前述，則原告之美奇遊藝場究為何種級別，即無考量之必要，如何判定該場所係妨害少年身心之場所？是被告勒令原告歇業，對保護少年身心之公益性考量，無任何意義。㈡當時經濟部制定現已失效之「電子遊藝場輔導管理規則」之主要目的係為：「加強電動玩具之營業輔導管理，促進電動玩具產業發展，並兼顧社會大眾娛樂需求」；其立法理由則係：「由於社會快速發展，電動玩具已成為現代個人主要休閒娛樂方式，而有關電動玩具業所可能牽涉到的產業結構、經濟利益等問題，現行遊藝場業輔導管理規則難以因應實際需要。」詎被告卻罔顧中央主管機關為促進電動玩具產業發展，及兼顧社會大眾娛樂需求而立法輔導之立法目的，逆向操作，動則處以勒令歇業處分，其手段亦不符行政目的，違反比例原則甚明，而為違法之處分。㈢八十九年二月三日總統公布正式施行之「電子遊戲場業管理條例」第十七條規定：經營電子遊戲場業不得放任未滿十八歲者進入，執行時得由其從業人員請消費者出示年齡證明。第二十九條復規定：違反第十七條者，僅得處新臺幣二十萬至一百萬元之罰鍰，並不得勒令歇業。可知立法上亦考慮勒令歇業處分並無「必要性」，對違反業者僅課予高額之罰鍰，即可達嚇阻之效，併足收法律保護少年之目的。顯見被告遽為勒令歇業處分，行政裁量上不符合比例原則之「必要時」之目的性及公益性考量，其裁量違法。五、綜上所述，原處分顯有違法，一再訴願決定俱予維持，亦有未合，請均予判決撤銷之等語。
被告答辯意旨略謂：一、按「電子遊藝場業之營業之分級如下：一、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。．．．」、「．．．限制級電子遊藝場應可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱『其他足以妨害少年身心健康之場所』」為電子遊藝場業輔導管理規則第五點定有明文及內政部八十七年八月十一日台內社字第八七二四二五二號函釋明在案。原告所經營電子遊藝場於當日查獲違法之時，內部陳設有滿貫大亨等屬經濟部核定之娛樂類遊戲機，依事實認定係屬「限制級電子遊藝場」，縱該場所無賭博、色情情事，亦不得放任未成年少年入遊樂。二、原告於起訴狀中提及「．．．，且現場查獲之未成年人係經禁止後，私自偷跑入內，店員已善盡檢查及注意之能事，．．．」等語，然筆錄中所載，原告因該三名少年均未攜帶身分證件，僅視其外表而放其入內把玩，且原告亦自陳於門口及店內張貼有未滿十八歲請勿進入之告示；是故原告事前明知未滿十八歲少年不得進入，不思善盡盤檢身分之責任，枉顧少年身心之正常發展，其陳述與事實大相逕庭，顯為推諉不實之詞。三、按「前項場所之負責人或從業人員，放任少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下罰鍰；必要時得勒令停業、歇業或吊銷執照」為少年福利法第二十六條第二項所明定。被告為考量上述「必要時」之行政裁量權限，曾以八十七年三月十三日北府建五字第○七三七六○號函敬告轄區合法電子遊藝場必嚴予自律。為重申被告保護青少年之政策與決心，再於八十八年三月十九日以北府社四字第一○二四三○號函通令各電子遊藝場業者，嚴禁讓青少年進入限制級電玩營業場所，違者將依少年福利法規定懲處歇業處分。另於查獲原告放任未成年人進入之前，被告即於八十八年三月十五日稽查該電玩店，並於紀錄表上特別註記「本場所評定為限制級，十八歲以下不得進入，如經查獲願接受撤銷執照」等語，該紀錄表經現場受僱人員陳宏龍親閱並簽名按捺指印認證在案；且多次於轄區遊藝場商業同業公會召開會員大會或相關會議時，要求該公會轉知所屬會員務必嚴禁未滿十八歲者進入限制級電子遊藝場所內，以維護自身權益；加以被告亦多次於各大報章媒體上對被告「監督合法」電玩之具體要求及做法加以宣導，實以極盡事前勸導自律之所能。四、再者，內政部於八十八年四月二十一日以台（八八）內社字第八八一一五四七號函解釋，少年福利法第二十六條第二項所謂「必要時」之認定，係為法律授予主管機關之行政裁量，所謂「行政裁量」乃行政機關基於本身職權或法律授權可自由處分之權限，法律授權行政機關基於行政行為合目的性（合公益性考量）觀點，選擇各種不同之法律結果。依前述第三項說明，足證被告係基於保護少年身心健康之公益性考量，然原告竟認為被告就本案應課處輕微之處分以保其私利，無視於被告保護少年之苦心；且原告既已知悉不得允許未滿十八歲者進入及其違反之後果，其未善盡查察之責，更為漠視被告取締之決心。故本案之裁處實已符合行政裁量上就「必要時」之目的性與公益性考量，並無原告所謂裁量不當之情事。五、原告稱被告「擅將少年福利法『放任』之構成要件改為『容留』，．．．」等語，其所強調者在於處分書中「違法事實」欄裡，被告就本案事實之陳述用語，並無礙於原告違章事實之成立；蓋被告所援引法條無誤，且亦依據原告未盡管制之責之實際情形，所作成「放任」之實之裁罰認定。是以被告係就原告構成裁罰要件之違法事實以作成行政處分，而原告指摘所謂「放任」與「容留」之用語差異，實難作為免責之理由。六、原告於起訴狀中提及被告僅對某電子遊藝場課處「罰鍰三萬元」之疑義，說明如后：此案乃於八十七年四月十六日由板橋地檢署檢察官會同台北縣警察局永和分局查獲賭博及放任少年入內情事，該案檢察官因本其偵查職權而將相關隨案資料全數帶回，是以永和分局無法於當初查獲之時移送相關資料予被告辦理行政處分。待永和分局於八十八年三月二日將本案移送被告辦理時，該遊藝場之負責人業已變更，若處以該店歇業處分，對其現任負責人有失公允，此因該店之現任負責人已非當初之違法行為人之故。為貫徹被告保障青少年身心健康之政策，仍依法追罰原負責人罰鍰處分，並無違反行政裁量之「平等原則」。七、被告「飛馬育樂有限公司」於當日查獲違法時內部陳設有「娛樂類」機檯，就事實認定屬「限制級電子遊藝場」，且該案少年亦為業者放任入內把玩「娛樂類」機檯，與本案案情相同；且就「飛馬」一案臺灣省政府以八八府訴字第一五八六七九號訴願決定意旨略謂：「．．．且該場所內既有未滿十八歲少年把玩限制級之電玩，縱原處分機關未完成縣內遊藝場級別之評定，亦無礙於違章事實之成立，．．．」「又原處分機關亦曾多次函諭訴願人若違反相關規，將處『勒令歇業』處分，惟訴願人仍漠視原處分機關取締之決心，致違反少年福利法第十九條規定，．．．」。另內政部亦就上開案件以台（八八）內訴字第八八○八二○二號再訴願決定書作成「再訴願駁回」，其審查認定亦同上述之意旨；是故本案被告遂基於保護少年之一貫政策及原告明確之違章事實，依法懲處歇業處分，應無不妥。八、查少年福利法第三十一條規定：「本法施行細則，由中央主管機關定之。」內政部於八十八年七月十六日以台（八八）內中社字第八八○二九二九號函解釋，就少年福利法第二十六條中規定「放任少年出入者」，對「放任」之認定得以同法施行細則第十七條中規定作為判別方法。故原告稱少年福利法根本未授權行政機關自行於施行細則中訂定檢查身分證明文件之規定云云，此乃原告不明法令內涵，逞其狡獪不實之詭辯以掩飾己身缺失，實不足採信。九、關於原告所提司法院釋字第五一四號解釋內容，係針對教育部中華民國八十一年三月十一日台（八一）參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則作成解釋，該規則並無載明遊藝場業之分級規定，無論為「限制級」抑或「普通級」之電子遊藝場均不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所，並逕行制定違反上開規定即撤銷證照之處分，顯已逾越職權命令所限制之範圍，且未針對確有影響兒童及少年之「限制級電子遊藝場」作限制性之規定，其違憲「云云」。十、惟查被告所作勒令歇業處分，係依據少年福利法第十九條第一項、第三項及第二十六條第二項規定「少年不得出入酒家、酒吧、．．．及其他足以妨害少年身心健康之場所。」「第一項場所之負責人或從業人員應拒絕少年出入。」「前項場所之負責人或從業人員，放任少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下罰鍰；必要時得勒令停業、歇業或吊銷執照。」；又限制級電子遊藝場可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱「其他足以妨害少年身心健康之場所」之認定係援引經濟部中華民國八十六年七月九日經（八六）商字第八六○二○六一一號令修正發布之「電子遊藝場業輔導管理規則」第五條及第十五條規定「電子遊藝場業之營業分級如下．．．二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。」「．．．二、限制級電子遊戲場，不得放任未滿十八歲者進入。」，以及依據內政部八十七年八月十一日台內社字第八七二四二五二號函釋內容之陳述；另鑑於該規則屬職權命令之位階，故經濟部所修正之管理規則第十六條規定略以：「電子遊藝場之營業有違法行為時，由各該主管機關依下列規定辦理：．．．八、有足以妨害兒童、少年身心發展之行為者，依兒童福利法、少年福利法之規定。．．．」是以衡諸上開及前項說明，司法院釋字第五一四號解釋所指摘案例及宣告違憲內容，與本案違規事實不可等同，亦即本案被告所據以裁處歇業處分之法源依據無誤，原告所訴委無足採。十一、至本案原告所提其他行政訴訟補充理由，查被告於八十九年一月七日八八北府社四字第四九七七三三號行政訴訟答辯書中均有詳盡敍明，請體察被告重視保護少年身心健康政策之苦心，非以歇業處分不足以阻卻電玩對本縣少年身心之戕害，況原告為求營利，竟因少年未帶身分證而放任少年入內，未善盡檢查及注意之能事，又另案「皇星兒童遊樂場」同一違規處罰案件，經台北高等行政法院八十九年訴字第三八九號判決駁回在案。故請駁回其行政訴訟等語。
理 由按「少年不得出入酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康之場所。．．．第一項場所之負責人或從業人員應拒絕少年出入。」、「少年之父母．．．：明知少年出入酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康之場所，不加制止者，．．．。前項場所之負責人或從業人員，於任少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下罰鍰；必要時得勒令其停業、歇業或吊銷執照。」少年福利法第十九條第一、三項及第二十六條定有明文。次按「電子遊藝場業之營業之分級如下：二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。．．．」、「．．．限制級電子遊藝場應可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱『其他足以妨害少年身心健康之場所』為電子遊藝場業輔導管理規則第五條定有明文及內政部八十七年八月十一日台內社字第八七二四二五二號函釋在案。本件原告係設址台北縣樹林市○○路○段○○○號一樓之美奇遊藝場，於八十八年四月一日十九時三十分放任未成年少年入內遊樂，經台北縣警察局樹林分局查獲屬實，違反少年福利法第十九條第三項規定，被告依同法第二十六條第二項規定處以歇業處分，固非無見。然按：「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。教育部中華民國八十一年三月十一日台（八一）參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則，係主管機關為維護社會安寧、善良風俗及兒童暨少年之身心健康，於法制未臻完備之際，基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟該規則第十三條第十二款關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，第十七條第三項關於違反第十三條第十二款規定者，撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合首開憲法意旨。相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。前述管理規則之上開規定，有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。」為司法院釋字第五一四號解釋在案。上開解釋雖係針對教育部中華民國八十一年三月十一日台（八一）參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則所為之解釋，惟上開教育部令修正之發布之遊藝場輔導管理規則業經經濟部八十六年七月九日台（八六）商字第八六○二○六一一號令修正發布為「電子遊藝場業輔導管理規則」，而原處分似係依據該「電子遊藝場業輔導管理規則第五條規定及內政部八十七年八月十一日台（八七）內社字第八七二四二五二號函釋據以認定原告之美奇遊藝場為符合少年福利法第十九條第一、三項及第二十六條之「其他足以妨害少年身心健康之場所」，進而認定原告應拒絕少年出入而放任少年出入而為勒令原告歇業之原處分，雖原處分係依據少年福利法規定勒令歇業，惟該規則第五條限制未滿十八歲兒童及少年進入其營業場所之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，依上開司法院解釋，自應符合憲法第二十三條應以法律定之意旨，被告似亦不得沿用上開未獲法律授權所發布之命令，則被告似不得沿用上開未獲法律授權所發布之「電子遊藝場業輔導管理規則」第五條之行政命令，原處分難謂無違憲法第二十三條之法律保留原則，似應不予援用。則原告據以指摘原處分於法不合，尚非無據，一再訴願決定疏未及時糾正，亦有未合，爰將再訴願決定，訴願決定及原處分均予撤銷，由被告另為合法妥適之處分，以臻適法，並昭折服。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十四 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 鄭 淑 貞法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 佩 玲中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日