最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一○○號
原 告 甲○○被 告 雲林縣斗六地政事務所代 表 人 歐啟訓右當事人間因地上權登記事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十八年八月十八日台八十八府訴字第一五八六五二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於民國八十六年七月十五日以其所有雲林縣斗六市○○里○○街○○○號建築物，業因時效取得地上權為由，向被告申請時效取得地上權位置勘測。經被告以該建築物坐落之雲林縣斗六市○○段三八之一三六號土地使用分區○○市○○道路用地，違反都市計畫土地使用管制法令，而於八十六年十一月二十六日以八六斗地一字第八三九○號函否准原告所請。原告復於八十七年十二月七日向被告申請時效取得地上權登記，經被告以相同理由，於八十七年十二月七日以斗地一駁字第二二四駁回其申請。原告不服，循序提起提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：中央法規標準法第十一條規定，法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。時效取得地上權登記審查要點之法令依據主要為土地登記規則第一百一十四條，而其背後法源主要根據民法物權篇第二章所有權關於時效取得所有權之相關規定而來。民法對於時效取得地上權之構成要件，既準用民法第七百六十九條至第七百七十二條時效取得所有權之規定，其中民法第七百六十九條、第七百七十條所稱「以所有之意思和平繼續占有，善意無過失」及民法第八百三十二條「稱地上權者謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權」，規定明確，且無道路未開闢前不得登記地上權之規定。則內政部所訂頒時效取得地上權登記審查要點第三點第四款規定「使用違反土地管制法令者，不得取得地上權」，無法源依據，僅參酌內政部六十九年九月六日台內地字四一九九二號、七十三年八月二十日台內地字第二四六六四七號及七十四年十二月十六日台內地字第三六四一一二號函整理而得，違反民法第七百六十九至七百七十二條至八百三十二條、民法總則施行法第十六條、第十八條，民法物權篇施行法第七條、中央法規標準法第三條及憲法第十五條、第二十三條暨司法院釋字第三一三號解釋、四十三年台上字第九二一號、六十五年台上字第一七○九號判例。準此本案地上權登記不違反該審查要點，應可准許登記。又民法總則第一條規定、法律未規定者，依習慣、無習慣者，依法理。本件依二十九年上字第一○○三號判例，應准予登記。次查臺灣省雲林地方法院公證處斗六分處八十七年度斗認字第三二六號認證書，認定斗六市○○段卅八之一三六地號地目「建」。依土地法第四十三條規定，該登記有絕對效力。該法律規定，應超越內政部所發布之時效取得地上權登記審查要點，被告自不得依該要點駁回原告地上權應登記之申請。原告自五十年建屋居迄提起本件行政訴訟為止，該屋基地均登記為建地，依土地法第四十三條規定，該登記有絕對之效力，是系爭土地並無限制使用，且尚在使用中。被告稱斗六市公所七十一年三月間第一次通盤檢討時已將市有系爭基地納為五公尺人行步道，但僅稱七十一年三月間，而無日期，已有可疑。其次，依雲林縣政府八十七年八月二十六日（八七）府建都字第八七○○○八一一四八號函載，該府六十九年七月七日即以（六九）府建第字第五○一三四號公告都市計畫通盤檢討案，斗六市公所七十一年三月間之檢討則推翻雲林縣政府上開都市計劃案，違反中央法規標準法第十一條所定，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。且斗六市公所七十一年三月間第一次通盤檢討時，未依都市計畫法第二十三條辦理，亦違反法律，且迄今提不出核備文號，一再訴願決定未說明決定理由，難令人信服。被告以斗六市公所八十六年十一月十一日（八六）斗六市工字第二三三七九號及雲林縣政府八十七年六月十二日（八七）府地籍字第八七○七二○○三二四號函為駁回依據，顯未審查原告所提認證書及附件。而八十七年十二月份斗六段應由戴娉婷輪值審查後轉由朱錫均代理，朱錫均前有國家賠償事件理應迴避，被告顯無心審查本案，有怠忽執行職務，不法故意不為審查登記之嫌，應依請願法第二十五條規定辦理。又被告既收取登記費五十元，書狀費八十元，收據上地目為建，即應履行審查義務，其不法駁回，有侵占規費圖利公庫之嫌，顯已違背誠信及信賴保護原則。被告駁回理由謂本件申請登記之標的物違反都市計畫土地使用法令之規定，此說明不清楚，且稱依土地登記規則第五十一條第一項第二款「依本法不應登記者」之規定駁回，依何法亦不明確。土地登記規則法源為土地法第三十七條二項，由內政部修正發布，該規則第五十一條第一項第二款未明白指出違反法條，已抵觸土地法第四十三條「依本法所為之登記有絕對效力」之規定。另一再訴願決定謂依行政法院六十一年裁字第四十一號判例，斗六市公所上開二三三七九號函，非行政處分而為駁回，亦有不合。斗六市公所上開二三三七九號函說明二謂該土地早於七十一年三月間第一次通盤檢討時已將市有地納為五公尺人行步道有案。該所八十五年九月六日斗六市財字第○二二之一六九號函尚稱系爭三八之一三六地號土地非該所所有，七十一年三月間第一次通盤檢討怎會知將該土地為市有地納為五公尺人行步道？後經原告告知，斗六市公所八十六年七月十六日始換發書狀，但仍未將該土地地目變更。可見所謂該土地納為五公尺人行步道，尚未具體定案，且都市計畫法中無此規定，內政部制法者也無法解釋五公尺人行步道係合法律要件。依都市計畫法第二十六條、第二十八條規定，都市計畫經發布後不得隨時任意變更，擬定計畫之機關每五年至少應通盤檢討一次，依據發展情況並參考人民建議作必要之變更主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議公開展覽層報核定及發布實施等事項，應分別依照第十九條至二十一條及二十三條之規定辦理。斗六市公所七十一年三月間第一次通盤檢討後變更都市計畫，未依規定都市計畫法第二十條第三項，縣政府所在地及縣轄市之主要計畫由省政府核定轉報內政部備案，至今未有省政府核定文號內政部備案文號，明確違反都市計畫法。又都市計畫案未經內政部核准備案之前，各該地方政府不得發布實施，內政部六十九年九月十九日台內營字第三八六二八號函有明文規定，斗六市公所上開函記載顯有不實。再查，都市計畫法第五十條第一項規定，公共設施保留地，於六十二年該法修正公布前尚未取得者，應自本法修正公布之日起十年內取得之，但有特殊情形，經上級機關核准得延長之，其延長期間至多五年，逾期不徵收，視為撤銷。最高法院七十年度第五次民事庭會議決議亦謂，依都市計劃法第四十二條、第五十條、第五十一條規定，逾期未徵收即視為撤銷。被告答辯狀所引最高法院六十五年台上字第二五五八號判例，僅稱交通水利用地不得為取得時效之客體，並無被告所引「交通」字樣。被告另引用七十四年一月十八日（）斗六市工字第一二三八號函之「里民大會建議」，既只是建議，未決議，不生法律效力，且迄今為止，斗六市公所尚無具體方案主動要求拆除房屋，被告引用該案，益見其不法。是原處分、訴願決定及再訴願決定均應予撤銷，並准原告為地上權登記。被告未審查認證書等，而引用斗六市公所不實函件，駁回原告之申請，應負損害賠償新台幣四八、○○○、○○○元（系爭土地市價每坪六十萬元乘以八十坪再乘以二分之一）及登記費、書狀費一三○元等語。
被告答辯意旨略謂︰系爭三八之一三六地號土地為斗六市公所管理之土地，都市計劃土地○○○區○○道路用地，目前該筆土地使用情形：部分土地做為巷道、部分土地為原告所占有建築房屋使用。原告曾多次函請斗六市公所願承購該筆土地，未獲斗六市公所同意，因該筆土地已納入都市計劃內公共設施用地，原告所有房屋因占用公用巷道，業經仁愛里里民大會建議市公所請求拆除。依斗六市公所八十六年十一月十一日八六斗六市工字第二三三七九號函被告說明三，該筆土地為斗六市○市○○區○○○里○○路○○○巷，由中正路至永安路之巷道，全線僅存此段尚未打通。又依雲林縣政府八十七年六月十二日八七府地籍字第八七○七二○○三二四號函被告說明二，該地號為都市計劃內五．五公尺寬計劃道路用地，原告申請時效取得地上權核與規定不符。綜觀前述，系爭土地為原告占有使用，違反時效取得地上權登記審查要點第三點第㈣項規定，使用違反土地使用管制法令者；最高法院六十五年台上字第二五五八號判例：交通水利用地不得為取得時效之客體。被告依據土地登記規則第五十一條第一項第二款之規定，駁回原告登記申請案件，並無不當，請判決駁回原告之訴等語。
理 由按「有左列各款情形之一者，登記機關應以書面敍明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、．．．二、依法不應登記者。．．．」「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定．．．」「占有人左列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：‧‧‧㈣使用違反土地使用管制法令者。」分別為土地登記規則第五十一條第一項第二款及時效取得地上權登記審查要點第一點、第三點第四項所規定。本件原告於八十六年七月十五日以其所有雲林縣斗六市○○里○○街○○○號建築物，業因時效取得地上權為由，向被告申請時效取得地上權位置勘測。經被告以該建築物坐落之雲林縣斗六市○○段三八之一三六號土地使用分區○○市○○道路用地，違反都市計畫土地使用管制法令，而於八十六年十一月二十六日以八六斗地一字第八三九○號函否准原告所請。原告復於八十七年十二月七日向被告申請時效取得地上權登記，經被告以相同理由，於八十七年十二月七日以斗地一駁字第二二四駁回其申請。原告不服，循序起訴如事實欄所載。經查系爭三八之一三六地號土地，為斗六市公所所管理，有土地登記謄本附原處分卷可佐。該土地依都市計劃土地○○○區○○道路用地，有斗六市公所八十六年十一月十一日八六斗六市工字第二三三七九號函：「該筆土地為本市○市○○區○○○里○○路○○○巷，由中正路至永安路之巷道，全線僅存此段尚未打通。」及雲林縣政府八十七年六月十二日八七府地籍字第八七○七三○○三二四號函：「該地號為都市計劃內五．五公尺寬計劃道路用地。」附同卷可考。是原告於該土地上占有建屋使用，違反土地使用管制法令，自不得主張時效取得地上權，被告以違反時效取得地上權登記審查要點第三點第㈣項規定，駁回原告之土地時效取得地上權，揆諸首揭規定，核無不合。原告訴稱：上開時效取得地上權登記審查要點第三點第四款違法違憲及判例云云。惟查土地法第八十二條規定：凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用，但經該管市縣地政機關核准，得為他種使用者，不在此限。系爭土地經上開地方主管機關依都市計劃土地○○○區○○道路用地，性質上已不適於供私人居住使用，即不符設定地上權之要件，參照司法院釋字第四○八號解釋意旨，上開時效取得地上權登記審查要點第三點第四款規定，尚難認與憲法或法律或判例有牴觸之處。土地登記規則第五十一條第一項第二款規定「依法不應登記者」，應駁回申請人登記之申請，違反何項法，係依個案決定，該規定並無違反土地法或憲法規定。又土地法第四十三條規定土地登記有絕對效力，係為保護信賴登記取得土地登記權利之第三人而設，本件原告並非已取得土地權利之第三人，無主張土地登記絕對效力餘地。而土地經都市計畫使用分區後，應依編定使用，不因地目是否依編定更正而異。又都市計畫法第五十條第一項固規定，公共設施保留地，於六十二年該法修正公布前尚未取得者，應自本法修正公布之日起十年內取得之，但有特殊情形，經上級機關核准得延長之，其延長期間至多五年，逾期不徵收，視為撤銷。然系爭土地早為公有地，並無應徵收取得之問題。至斗六市公所、雲林縣政府將該土地編為五公尺人行步道有無違反都市計畫法，應循他法解決，被告為地政機關，對此節並無實質審權，其僅依首開規定否准原告之申請本件地上權登記，並無不合。本件審查應由何人審查，審查人員曾否被請求國家賠償，有無瀆職，應否移送主管機關辦理，均與本件原告可否准為地上權登記無關。被告依規定對申請案件收取規費，無圖利國庫可言，且非應一律准為登記。再者，臺灣省政府八十七年九月五日八七府訴二字第一六二九八八號再訴願決定以斗六市公所上開二三三七九號函，非行政處分而為駁回其再訴願，係另一案件。另原告所引判例，為最高法院判例，無拘束本院效力，且案情與本件有間，亦難採酌。綜上所述，原告之主張，均無足取，原處分否駁回原告地上權登記之申請，訴願及再訴願決定，遞予駁回，俱無違誤，原告之訴難認為有理由，應予駁回。其合併請求損害賠償，不合行政訴訟法第七條之規定，應併予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 黃 合 文法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日