最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一一六二號
原 告 甲○○被 告 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 楊重華右當事人間因綜合所得稅事件，原告不服行政院中華民國八十八年十一月十六日台八十八訴字第四一八五九號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告民國八十五年度綜合所得稅結算申報，被告以原告八十五年五月二十八日出售福祿紡織帆布漂染股份有限公司（以下簡稱福祿公司）股份一五九股，該公司截至八十七年二月十二日尚未依公司法規定發行股票，乃按原告出售福祿公司股份每股價格新台幣（下同）二四、○○○元減去原始取得成本每股一五、○○○元，核定其漏報福祿公司股份之財產交易所得計一、四三一、○○○元，應補稅額五七二、四○○元，前項漏報財產交易所得一、四三一、○○○元連同漏報出售房屋之財產交易、營利、利息及租賃所得四三、五七四元，合計漏報一、四七四、五七四元，短漏報所得稅額五八八、三二七元，乃分別依有無扣繳憑單科處○．二倍及○．五倍罰鍰計二九一、七○○元（計至百元）。原告不服，就出售福祿公司股份之財產交易所得及罰鍰部分，申經復查結果，未准變更，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂：一、租稅之課徵，就課稅主體言，如其真實課稅主體可以辨明，則無論名義上之納稅義務人為何，均應以該真實課稅主體為納稅義務人。就課稅客體言，如課稅客觀已具體存在，則不論該課稅客體之存在是否適法，均應對之課稅。福祿公司四十餘年來，均以「股份有限公司」型態對外營業交易，福祿公司發行未經「簽證」之股票，雖未適法，但其課稅客體之「有價證券」性質已具體存在，依實質課稅原則應課徵證交稅，免徵證所稅。被告以財政收入目的，背離實質課稅原則，有違租稅之公平正義。二、證券交易稅條例第一條第一項規定：「凡買賣有價證券，除各級政府發行之債券外，悉依本條例之規定，徵收證券交易稅。」證券交易條例第一條第二項明文定義：「有價證券，係指各級政府發行之價券，公司發行之股票、公司債及經政府核准得公開募集之其他有價證券。」公司法第一百六十一條之一第一項：「公司應於設立登記或發行新股變更登記後，三個月內發行股票。」所以經依法設立登記之股份有限公司為表彰其股份價值及股東權利可以並應該發行股票。公司法第一百六十一條之一第二項：「公司負責人違反前項規定，不發行股票者，除由主管機關責令限期發行外，各處二千元以上一萬元以下罰鍰，期滿仍未發行者，再責令限期發行，各處三千元以上二萬元以下罰鍰，期滿仍未發行者，得繼續責令限期發行，並按次連續各處三千元以上二萬元以下罰鍰，至發行股票為止。」股份有限公司若未發行股票，除負責人應負責任並受處罰外，且主管機關必須責令限期發行。福祿公司自民國四十四年迄今營業四十餘年，主管機關從未責令福祿公司發行股票，縱使未依要式行為發行股票，也應該由負責人及怠忽職守之主管機關負責任，而非由取得股票之善意第三人，負起因未發行股票之租稅懲罰。再者，經查福祿公司係屬未依要式行為發行股票，並非全然未發行股票，該項發行股票之要式行為並於其後補正發行，則因其股票之補正發行，亦應課徵證券交易稅，而免課徵證券交易所得稅。三、證券交易稅條例第二條規定：「證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格依下列稅率課徵之：一、公司發行之股票及表明股票權利之證書或憑證徵千分之三。二、公司法及其他經政府核准之有價證券徵千分之一」，以其稅基為基準，尚可細分為四種類型：一、公司發行之股票，二、表明股票權利之證書或憑證，三、公司債，四、其他經政府核准之有價證券。股票之意義為何？證券交易稅條例、證券交易法乃至公司法均乏明文規定，但是在股票發行之前，股東權即已存在，並非因股票之發行而始有「股東權」。公司經依法「設立登記或發行新股變更登記」後，公司法第一百六十一條之一規定公司之「作為義務」，強制公司應於設立登記或發行新股變更登記後，三個月內發行股票，公司負責人違反前項規定，不發行股票，主管機關責令限期發行並處罰至發行股票為止。因此在公司設立登記或發行新股變更登記後三個月內，股東極可能「手中無股票」或「持有欠缺公司法第一百六十二條要式股票」，而在這一段「空窗期」，股東若要轉讓其股權，根本無法藉由合法股票移轉的方式為之，股份之轉讓除了公司法第一百六十三條有例外之限制規定外，仍以自由轉讓為原則，並未限制該一「空窗期」之股份轉讓。公司法既未限制股票於「空窗期」轉讓股份，而公司又未發行「合法」股票，則股東如何移轉其股份？查公司法第一百三十九條及第一百三十四條規定，認股人有照所填認股書繳納股款之義務；代收股款之銀行或郵局，對於代收之股款，有證明其已收金額之義務；其證明實即「新股權利證書或其繳納憑證」，其實質亦乃即為「表明股票權利之證書或憑證」。據此推論，此一時期之轉讓股份，不論是第一手認股人或其後手，乃使用「新股權利證書或其繳納憑證，或表明股票權利之證書或憑證」等替代證券，仍符合證券交易稅條例第二條規定，表明股票權利之證書或憑證課徵證交稅，停徵證所稅。股票之發行，應依公司法第一百六十二條規定，發行一定之格式與程序，謹按法律行為有所謂「要式行為」者，即法律上規定其方式，凡法律行為必須依此方式，始生效力，否則其法律行為應為無效，惟股票買賣並未因股票發行之無效而無效，而適用「無效法律行為之轉換原則」，可將無效發行之股票，認定為未經簽證股票，而轉換其買賣標的為「表明股票權利之證書」。福祿公司未依法發行合法之股票。該未合法之股票。其性質應為「表明股票權利之證書」係屬擬制之有價證券，依證券交易稅條例第二條規定課徵證交稅，停徵證所稅。四、原告於八十五年五月二十八日移轉福祿公司之股票股數一五九股，已依法於八十五年五月二十九日繳交證券交易稅一一、四四八元。所得稅法第四條之一規定：「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅．．．。」明確指出證券交易所得目前停徵為免稅所得，因此依法不予列報該筆證券交易所得。按我國憲法第十九條規定：「人民有依法納稅之義務。」原告依法並依限誠實申報繳納綜合所得稅，卻遭被告違反租稅法律主義予以課徵及處罰。五、退萬步言，若福祿公司未依要式行為發行股票，其股票之轉讓所得非屬證券交易所得免徵所得稅，而應歸類為財產交易所得課徵所得稅，亦屬所得類別之轉換，與逃漏稅情形有別，亦不應加處漏稅罰。財政部⒊台財稅第三二五三二號函釋規定：「．．．如不符所得稅法規定，經稽徵機關查核依法剔除者，該項應重新核計補徵之所得額部分，與漏報所得有別，應不視為漏報所得額。」是以，被告因與原告對所得類別認定不同，而補徵所得稅，與漏報所得有別，自不應視為漏報所得而處以漏稅罰鍰。六、綜上所論，原告出售福祿公司股票，係屬證券交易，應核課證券交易稅，免課個人綜合所得稅，請撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂：一、財產交易所得部分：（一）按「．．．第七類：財產交易所得：凡財產及權利因交易而取得之所得：一、財產或權利原為出價取得者，以交易時之成交價額，減除原始取得成本，及因取得、改良及移轉該項資產而支付之一切費用後之餘額為所得額．．．」「二、未發行股票之股份有限公司股東，轉讓股份．．．不發生課徵證券交易稅之問題。但應屬財產交易，其有財產交易所得，應課徵所得稅。」「股份有限公司股東轉讓該公司掣發未依公司法第一百六十二條規定簽證之股票，核非證券交易，係轉讓其出資額，應屬證券以外之財產交易。」分別為所得稅法第十四條第一項第七類第一款所明定及財政部八十年四月三十日台財稅第000000000號函、八十四年六月二十九日台財稅第000000000號函所明釋。（二）本件原告於八十五年五月二十八日出售福祿公司股份一五九股，每股成交價格二四、○○○元，合計三、八一六、○○○元，被告初查以福祿公司截至八十七年二月十二日尚未依公司法之規定發行股票，乃核定原告移轉福祿公司股份財產交易所得一、
四三一、○○○元，原告不服，主張系爭出售股票所得應屬證券交易所得，依法免稅，其並已依法繳交證券交易稅云云。經被告復查決定以經查福祿公司出具之聲明書中說明該公司截至八十七年二月十二日止尚未依公司法之規定發行股票，亦無經主管機關或其核定之發行登記機構簽證之股票，是被告初查依首揭法條及財政部函釋之規定就原告出售福祿公司每股成交價格二四、○○○元減除其原始取得成本每股一五、○○○元後，核定其八十五年度出售股份一五九股之財產交易所得一、四三一、○○○元尚無不合，復查後乃予維持。訴願、再訴願原告仍執前詞爭辯，亦經財政部及行政院持相同之論見予以駁回。（三）福祿公司製發未依公司法第一百六十二條規定簽證之股票，既為原告所承認，則依前揭函釋規定，該公司股東轉讓系爭股票，核非證券交易，乃係轉讓其出資額，應屬證券以外之財產交易，被告依法核課原告財產交易所得稅，尚無不合，是其所訴，核不足採。二、罰鍰部分：（一）按「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額二倍以下之罰鍰。」為所得稅法第一百十條第一項所明定。（二）原告辦理八十五年度綜合所得稅結算申報，漏報財產交易、營利、利息、租賃等所得計一、四七四、五七四元，短漏報所得稅額五八八、三二七元，經被告依前揭規定裁處罰鍰二九一、七○○元。原告雖主張上開移轉行為應屬證券交易所得，依法免稅云云。經被告復查決定以惟查其移轉系爭股份之所得，核屬財產交易所得已如前述，是被告裁處罰鍰二九一、七○○元，並無違誤，復查後仍予維持。訴願、再訴願原告仍執前詞爭辯，亦經財政部及行政院持相同之論見予以駁回。（三）經查財政部六十九年三月二十八日台財稅第三二五三二號函釋係對稽徵機關依法剔除免稅額部分不視為漏報所得所為之規定，是本件並無該函釋之適用，又審諸「稽徵機關辦理綜合所得稅違章案件審核要點」第二條適用免罰規定之立法意旨，以凡短（漏）報屬設算所得或稽徵機關未掌握具體事證之所得者，得予免罰，本件既經被告初查查獲系爭股份之原始取得成本及買賣成交價格等明確事證，乃非屬設算之所得，違章事實足堪認定，核其所為，縱非故意，亦難謂無過失，依司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件，但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，．．．推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」本件既不符合綜合所得稅違章案件適用免罰之規定，而原告又無法舉證證明其無過失，僅空言主張，不足採據。三、綜上，原告之訴為無理由，請駁回原告之訴等語。
理 由按財產及權利因交易而取得之所得，為財產交易所得；財產或權利原為出價取得者，以交易時之成交價額，減除原始取得之成本，及因取得、改良及移轉該項資產而支付之一切費用後之餘額為所得額，合併計算個人綜合所得總額，課徵綜合所得稅，為行為時所得稅法第十三條及第十四條第一項第七類第一款所規定。又未發行股票之股份有限公司股東，轉讓股份時所出具之「股份轉讓證書」或「股份過戶書」，並非表彰一定價值之權利憑證。受讓該等書證者，僅發生向出讓人請求讓與該等書證所表彰價值之債權請求權，屬債權憑據之一種，核非屬證券交易法第六條第二項及證券交易稅條例第二條第一款規定所稱得視為有價證券之權利證書或憑證，故不發生課徵證券交易稅之問題。但應屬財產交易，其有財產交易所得，應課徵所得稅，為財政部八十年四月三十日台財稅第000000000號函釋有案。上開函釋核與所得稅法相關規定意旨尚無不符，本院得予援用。本件原告八十五年度綜合所得稅結算申報，被告以原告八十五年五月二十八日出售福祿公司股份一五九股，該公司截至八十七年二月十二日尚未依公司法規定發行股票，乃按原告出售福祿公司股份每股價格二四、○○○元減去原始取得成本每股一五、○○○元，核定其漏報福祿公司股份之財產交易所得計一、四三一、○○○元，應補稅額五七二、四○○元，前項漏報財產交易所得一、
四三一、○○○元連同漏報出售房屋之財產交易、營利、利息、租賃所得四三、五七四元，合計漏報一、四七四、五七四元，短漏報所得稅額五八八、三二七元，乃分別依有無扣繳憑單科處○．二倍及○．五倍罰鍰計二九一、七○○元，原告不服，就出售福祿公司股份之財產交易所得及罰鍰部分循序提起行政訴訟，主張：股份有限公司為表彰股份價值及股東權利依公司法規定應發行股票，其未依法發行股票應由公司負責人負責，不應影響其股權之本質，且福祿公司僅係未依要式行為發行股票，並非未發行股票，其要式行為嗣後已補正，其股份轉讓屬證券交易稅條例規定之證券交易，證券交易所得依法停徵所得稅，況縱認其股份之轉讓所得應歸類為財產交易所得課徵所得稅，亦屬所得類別之轉換，與逃漏稅情形不同，不應處以罰鍰云云，經查：據福祿公司向被告出具之聲明書供認該公司截至八十七年二月十二日止尚未依公司法第一百六十二條之規定發行股票，亦無經主管機關或其核定之發行登記機構簽證之股票，有該聲明書附原處分卷可稽，並為原告所不爭，則依本院七十七年判字第一九七八號判例意旨，該公司股東轉讓系爭股票，核非證券交易，乃係轉讓其出資額，應屬證券以外之財產交易。蓋原告出售之系爭股票，並非證券交易法所指證券交易市場俗稱之「上市」或「上櫃」股票，不符證券交易法為刺激股市而免徵證券交易所得之意旨，原告引用證券交易法主張應依證券交易法規定僅課徵證券交易稅而免徵證券交易所得稅云云訴稱，核不足採，原處分核課其財產交易所得稅，於法尚無不合。次查：財政部六十九年三月二十八日台財稅第三二五三二號函釋係指對稽徵機關依法剔除免稅額部分，不視為漏報所得所為之規定，本件違章事實不符該函釋規定，原告引用上開財政部函釋主張本件得予免罰之訴稱，亦不足取。而本件係查獲系爭股份由原始取得成本及原告出售價格之具體財產交易差額所得之事證，乃非屬設算之所得，與「稽徵機關辦理綜合所得稅違章案件審核要點」第二條所稱凡短（漏）報屬設算所得或稽徵機關未掌握具體所得得予免罰之情形不同，自不得免罰。原告明知系爭交易之福祿公司股份，非屬證券交易法所指證券交易市場上俗稱之「上市」或「上櫃」股票，乃竟引用證券交易法冀求免繳財產交易所得，難謂無故意或過失，依所得稅法第一百十條第一項規定及司法院釋字第二七五號解釋意旨，自應處罰。從而原告所訴，均無足取，本件原處分揆諸首揭規定，洵無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合，原告起訴意旨難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 彭 鳳 至
法 官 蔡 進 田法 官 鄭 淑 貞法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 佩 玲中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日