最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一二四七號
原 告 飛馬育樂有限公司代 表 人 甲 ○訴訟代理人 吳宏城律師
許卓敏律師被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌右當事人間因有關兒童少年福利事務事件，原告不服內政部中華民國八十八年十一月二十三日台（八八）內訴字第八八○八二○二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實緣原告設址於臺北縣板橋市○○路○段○○○號八樓，民國八十八年四月一日十六時許經臺北縣警察局板橋分局會同臺北縣政府聯合查報小組查獲有二名未滿十八歲少年於其內打電玩，案經被告認原告違反少年福利法第十九條第三項規定，依同法第二十六條第二項規定，以八十八年四月二十九日八八北府社四字第一五九一一二號函附處分書處以歇業處分。原告不服，提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、查原告正規經營十餘載，領有合法之公司執照及營利事業登記證，多年來潔身自愛，均按主管機關規定經營業務，從未為警查獲任何違法情事。而原告之營業場所設置在百貨公司內，乃公共開放空間，性質為親子同樂之歡樂廣場，營業面積達數百坪，在內擺設者均係經濟部商檢合格之遊戲機台，與一般商店、電影院、視廳歌城、遊樂園等公共場所性質相同，原適於社會大眾自由進出遊玩，為民眾之正當娛樂場所，絕無從事任何色情或賭博行為。二、依少年福利法施行細則第十七條規定，須該營業場所之負責人或從業人員，對顧客之年齡、身分「有疑者」，始得請其出示身分證明；即無身分證明或不出示證明者應拒絕其出入該場所，亦必以「該營業場所之負責人或從業人員，對顧客之年齡、身分有疑者」為前提要件，不得僅以顧客無身分證明或不出示證明而未拒絕其出入，即逕認屬放任。原告因服膺政府保護青少年身心健康政策，乃自行在該區內外各處設有「未滿十八歲請勿進入」之告示，並派遣專責店員查驗每一進入顧客之年齡，且不定時廣播禁止未成年人進入。詎仍有未帶身份證之未成年人要求進入，經店員盤查後，發現其談吐鎮定有條理，且外觀看來衣著時髦、外貌成熟、身高約一百七十五公分、體重約六十公斤，髮型較一般高中生長度為長，與一般成人無異，並據該少年自稱已滿十八歲，始判定其已成年，允其進入。是原告初未懷疑該少年之年齡，亦與同法施行細則第十七條規定有間，蓋該從業人員對顧客之年齡、身分顯已「無疑」。三、另自少年福利法第二十六條第二項之構成要件觀之，依法務部八十一年度法律字第一一九三七號函、內政部台（八六）內社字第八六三四二二四號函明確釋示：電子遊藝場經查獲經營賭博、色情者，始可認定為妨害少年身心健康之場所。原告縱屬限制級遊藝場，惟未經營賭博或色情，仍不屬妨害少年身心健康之場所。該法條之構成要件需有「放任」行為，被告擅將少年福利法「放任」之構成要件改為「容留」，遽以原告「容留」未成年人，而處分勒令歇業。核「放任」與「容留」乃不同之行為事實，其構成要件不符。況有關人民之權利義務事項應以法律定之（中央法規標準法第五條第一項第二款），被告自行創設法律未處罰之行為，課人民法律所未規定之義務，其處分違反法律保留原則甚明。而原告已自行於營業場內側設置專區，立有告示，並派遣專責店員負責查驗進入該區顧客之身分證核對年齡，已善盡檢查及注意之能事，猶不免有未成年人佯裝進入，絕無「放任」。四、依「比例原則」，行政行為須符合其「適當性」、「必要性」及「衡量性」。任何行政行為應適合於目的之達成，所造成之損害須輕於達成目的所獲致之利益，即達成之目的須採影響最輕微之手段，不得超越實現目的之必要程度。即須注重公權力行為之「手段」與行政「目的」間，應該存有一定之「比例」關係，始具合法性。原告已善盡監督管理之責及進入之時間極短即被查獲，依「比例原則」就「罰鍰」、「停業」、「歇業」等，若課處罰鍰即可達禁止之目的，則不需選擇最重之歇業處罰。又平等原則為現代化國家憲法上之重要原則，相同之事件，應為相同之處理。法律授權行政機關依具體情形選擇不同之處罰方法者，非有正當理由，對行為所規制之對象，不得為差別待遇。即法律授權主管機關之自行裁量，須不違背一般法律原則（如比例原則、平等原則），否則即為裁量之濫用。被告就相同情形，對某電子遊藝場僅處「罰鍰三萬元」，竟對原告「勒令歇業」，兩者違反情形相同，卻獲致不同之處理，更違平等原則，有裁量濫用之瑕。此請 鈞院調閱「臺北縣警察局永和分局八十八年三月二日北警永行字第三六一五號」移送書及被告機關針對該違章業者所為之行政處分書，被告認為此種情形僅須處以罰鍰即可達處罰之目的，自無勒令歇業之必要。被告縱辯稱：處分時該遊藝場（○○育樂股份有限公司）負責人已變更，與本案情形不相當無平等原則適用云云；核該遊藝場之組織形態既為「股份有限公司」，則公司負責人於處罰時有無變更與採取何種處罰無礙，益見被告之處分確有違法。相同之情形，原訴願決定機關八十八訴字第一五九七六九號、一五九七七○號訴願決定，均認為縱被告曾函諭電子遊藝場所負責人若違反相關規定，將處「勒令歇業」處分，仍須斟酌處罰之必要性，並須不違反平等原則、比例原則等一般法的規範等語。本案竟為相反之決定，顯見原處分不但未考量比例原則，亦與平等原則、行政自我拘束原則有悖，其所為勒令歇業之處分更非「必要」。五、行政裁量之行使，倘有違反法令、誤認事實，違反目的、違反平等原則或比例原則等情形之一者，仍不失為違法，行政法院七十一年度判字第八一一號、八十年度判字第八四二號諸判決迭次闡述甚明。被告勒令歇業處分乃為保護少年身心之公益考量，則其目的無非為保護少年免於沈溺於賭博性、色情性電動玩具之行政目的，然：原告係一正當之休閒娛樂場所，亦從未受被告查獲在內經營賭博或色情性業務，而被告就原告評定營業級別之申請案，迄未核定原告應屬限制級遊藝場，並發給級別證，如何判定該場所係妨害少年身心之場所？是被告勒令原告歇業，對少年身心之公益性考慮無任何意義。行為時經濟部制定「電子遊藝場輔導管理規則」之立法目的係為：「加強電動玩具之營業輔導管理，促進電動玩具產業發展，並兼顧社會大眾娛樂需求」；其立法理由則係：「由於社會快速發展，電動玩具已成為現代個人主要休閒娛樂方式，而有關電動玩具業所可能牽涉到的產業結構、經濟利益等問題，現行遊藝場業輔導管理規則難以因應實際需要。」被告卻罔顧立法目的，動輒處以勒令歇業處分，其手段亦不符行政目的，違反比例原則甚明，而為違法之處分。另八十九年二月三日總統公布正式施行之「電子遊戲場業管理條例」第十七條規定：經營電子遊戲場業不得放任未滿十八歲者進入，執行時得由其從業人員請消費者出示年齡證明。第二十九條規定：違反第十七條者，僅得處新臺幣二十萬至一百萬元之罰鍰，並不得勒令歇業。可證立法上亦考量勒令歇業處分並無「必要性」，對違反業者僅課予高額之罰鍰，即可達嚇阻之效，可收法律保護少年之目的。本案被告固有裁量權，惟原處分未考量原告之行為手段與目的之必要性與衡量性，又有違明確性原則、平等原則、比例原則，遽對原告做出最嚴厲之歇業處分，難謂無裁量濫用之違法。六、司法院釋字第三九四號解釋謂：「．．．凡與限制人民自由權利有關事項，應以法律或法律授權命令加以規範，方與法律保留原則相符。故法律授權訂定命令者，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容須符合具體明確之要件；若法律僅為概括授權時，固應就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷，非拘泥於特定法條之文字；惟此種概括授權所訂定之命令祇能就執行母法有關之細節性及技術性事項加以規定，尚不得超越法律授權之外，逕行訂定制裁性之條款，此觀本院釋字第三六七號解釋甚為明顯。」即明白揭示「授權明確性原則」意旨。少年福利法施行細則第十七條有關課予場所負責人檢查出入人員身分之義務，針對母法未規定亦未授權之事項規範，竟超越法律授權之外，逕行課予義務，並妨害人民遷徙自由，該條規定應屬違法違憲之規定，被告自不得以該違法違憲之行政命令強命原告應檢查出入人員身分證明文件。退萬步言，就本案原告確有查核少年身分，始允進入，並非放縱少年自由出入，此亦為被告所不爭之事實，原告自不構成「放任」之裁罰要件。更甚者，被告認定原告之遊藝場為「其它足以妨害少年身心健康之場所」，係依據「電子遊藝場業輔導管理規則」第五條規定而來。而臺灣省政府八十八年八月十八日八八府訴字第一五八六七九號訴願決定書亦予維持，並舉內政部八十七年八月十一日台（八七）內社字第八七二四二五二號函解釋支持其論點，惟上開輔導規則係屬行政機關基於職權所發布之命令，並無授權之法律依據，因此內政部據此所為之解釋與上開輔導規則，均不能做為限制或認定人民權利義務之法律依據。況上開輔導規則業經司法院釋字第五一四號，以違反憲法第二十三條法律保留原則，而宣告其違憲在案。益見原處分及原決定違反明確性及法律保留原則，均屬違法而無可維持。七、本諸「從新從優原則」，原處分機關之處分顯屬過重，亦失依據；按中央法規標準法第十八條規定，各機關受理人民聲請許可案件適用新法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。
此項「從新從優」原則，應不限於人民聲請之案件，於其它行政處分亦應有其適用。查八十九年二月三日公布之「電子遊戲場業管理條例」第二十九條已明文規定，違反第十七條第一項第二款者，即限制級電子遊戲場不得放任未滿十八歲者進入，最重之處分只不過為罰鍰而已。故縱原告有放任行為，揆諸上開「從新從優」原則，原處分機關之歇業處分，顯屬過重。況上揭條例，乃針對電子遊戲場之管理所為之特別規定，依「特別法優於普通法」原則，自應排除少年福利法之適用，益見原處分機關之處分依據，已失所附麗。八、人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以故意為必要，仍須以過失為其責任條件，業經司法院釋字第二七五號明文解釋在案。原告於其遊藝場已做好防範及盤查注意之事，已見前述，而猶未能阻止佯裝已成年之少年進入遊藝場，實難謂有任何之故意或過失可言，參諸前揭解釋，自不能科以任何行政罰之處分。九、依經濟部諭令，各級地方主管機關應對電子遊藝場之分級分類作業完成後，就普通級、限制級電子遊戲機具，輔導業者依類別完成區隔。原告等雖依經濟部指示於八十八年三月三十一日委由公會統一向被告申請營業分級，詎被告非但遲不制定輔導業者之辦法，其評定級別作業迄今仍未予完成，更在原告申請之隔日，即四月一日前來臨檢，其徹底鏟除轄區內合法業者之意圖甚明。被告目前並未制定具體辦法以茲遵循，相關法令如建築法（建築物變更設計及公共安全問題）亦難克服，更須配合百貨公司整體樓面設計，原告誠感力有未逮。凡此諸多問題，均待被告依中央主管機關經濟部制定配套措施輔導業者。僅為達其根除轄區電玩業之政策目的，不論係單純親子娛樂性合法業者或涉及違法賭博業者，一併濫尋理由勒令歇業，實令原告等合法業者難以心服。被告所舉飛馬等遊藝場等迄未確定，殊難援引推論其處分適當其逕對被告第一次違犯即處以歇業處分，實有未當。。綜上所述，請求判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨及補充理由略謂：一、按「電子遊藝場之營業之分級如下：．．．二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。．．．」、「．．．限制級電子遊藝場應可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱『其他足以妨害少年身心健康之場所』」為電子遊藝場業輔導管理規則第五點定有明文及內政部八十七年八月十一日台（八七）內社字第八七二四二五二號函釋明在案。原告所經營電子遊藝場於當日查獲違法之時，現場少年自陳於該場所內把玩屬經濟部核定之娛樂類遊戲機，依事實認定係屬「限制級電子遊藝場」，縱該場所無賭博、色情情事，亦不得放任未成年少年入內遊樂。原告漠視被告諭令而放任未成年少年把玩限制級之娛樂類遊戲機枱，嚴重危害少年身心健康。二、依內政部八十八年七月十六日台（八八）內中社字第八八○二九二九號解釋函，就少年福利法第二十六條中規定「放任少年出入者」，對「放任」之認定得以同法施行細則第十七條中規定作為判別方法。原告既於營業場所門口處張貼有未滿十八歲請勿進入之告示，足證其事先即明知未滿十八歲少年不得進入該場所。且於警訊中供稱：「娛樂類須滿十八歲以上才能把玩。」「當時我有問桂湟閔是否已滿十八歲，他告知我已滿十八歲，我便讓他把玩。」是以原告查驗顧客身分草率，未依規定管制方式確實執行。事後竟仍辯稱少年福利法施行細則第十七條中「對顧客之年齡、身分『有疑者』，始得請其出示身分證明」，就「有疑者」之解釋多所著墨，以規避業者應負之管制責任，殊不知現今多數青少年發育程度大都已類似成人之外貌，不宜依此作為盤檢身分之依據；是以原告強加曲辯法令涵意，刻意掩飾眾人皆知之定理常模，卸責避罰之心照然若揭。其所辯有善盡檢查及注意能事云云，並無可採。三、原告稱被告「擅將少年福利法『放任』之構成要件改為『容留』，．．．」等語，其所強調者在於處分函中「說明」段第二項，被告就本案事實之陳述用語，並無礙於原告違章事實之成立；蓋被告所援引法條無誤，且亦依據原告未盡管制之責之實際情形，所作成「放任」之實之裁罰認定。是以被告係就原告構成裁罰要件之違法事實以作成行政處分，而原告指摘所謂「放任」與「容留」之用語差異，實難作為免責之理由。四、按「前項場所之負責人或從業人員，放任少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下罰鍰；必要時得勒令停業、歇業或吊銷執照」為少年福利法第二十六條第二項所明定。被告為考量上述「必要時」之行政裁量權限，曾以八十七年三月十三日北府建五字第○七三七六○號函敬告本縣合法電子遊藝場必嚴予自律。為重申本府保護青少年之政策與決心，再於八十八年三月十九日以北府社四字第一○二四三○號函通令各電子遊藝場業者，嚴禁讓青少年進入限制級電玩營業場所，違者將依少年福利法規定懲處歇業處分。另於查獲原告放任未成年人進入之前，被告即於八十七年十二月七日稽查該電玩店，並於紀錄表上特別註記「經認定為限制級場所，十八歲以下不得進入，如經查獲同意撤銷營登執照」等語，該紀錄表經現場受僱人員陳忠源親閱並簽名按捺指印認證在案；且多次於本縣遊藝場商業同業公會召開會員大會或相關會議時，要求該公會轉知所屬會員務必嚴禁未滿十八歲者進入限制級電子遊藝場所內，以維護自身權益；加以被告亦多次於各大報章媒體上對被告「監督合法」電玩之具體要求及做法加以宣導，實以極盡事前勸導自律之所能。五、再者，內政部於八十八年四月二十一日台（八八）內社字第八八一一五四七號函解釋，少年福利法第二十六條第二項所謂「必要時」之認定，係為法律授予主管機關之行政裁量，所謂「行政裁量」乃行政機關基於本身職權或法律授權可自由處分之權限，法律授權行政機關基於行政行為合目的性（合公益性考量）觀點，選擇各種不同之法律結果。依前述說明，足證被告係基於保護少年身心健康之公益性考量，然原告竟認為被告就本案應課處輕微之處分以保其私利，無視於被告保護少年之苦心；且原告既已知悉不得允許未滿十八歲者進入及其違反之後果，其未善盡查察之責，更為漠視被告取締之決心。故本案之裁處實已符合行政裁量上就「必要時」之目的性與公益性考量，並無原告所謂裁量不當之情事。六、原告於起訴狀中提及被告僅對某電子遊藝場課處「罰鍰三萬元」之疑義，說明如后：此案乃於八十七年四月十六日由板橋地檢署檢察官會同本縣警察局永和分局查獲賭博及放任少年入內情事，該案檢察官因本其偵查職權而將相關隨案資料全數帶回，是以永和分局無法於當初查獲之時移送相關資料予本府辦理行政處分。待永和分局於八十八年三月二日將本案移送被告辦理時，該遊藝場之負責人業已變更，若處以該店歇業處分，對其現任負責人有失公允，此因該店之現任負責人已非當初之違法行為人之故。為貫徹本府保障青少年身心健康之政策，仍依法追罰原負責人罰鍰處分，並無違反行政裁量之「平等原則」。七、本縣「美奇遊藝場」查獲違法與本案案情相同；該案臺灣省政府以八八府訴字第一五七一二五號訴願決定意旨略謂：「．．．查獲有未滿十八歲少年於該遊藝場內把玩限制級機檯，縱原處分機關未完成縣內遊藝場級別之評定，亦無礙該違章事實之成立。．．．」「又原處分機關亦曾函諭訴願人若違反相關規定，將處『勒令歇業』處分，本件原處分機關以訴願人未拒絕未成年少年進入系爭遊藝場，認其惡意戕害少年身心至為嚴重，．．．」。另內政部亦就上開案件以台（八八）內訴字第八八○六一四五號再訴願決定書作成「再訴願駁回」，其審查認定亦同上述之意旨。另本縣「皇星兒童遊樂場」亦與本案案情相同，該案業經臺北高等行政法院作成「原告之訴駁回」之判決，其判決意旨略謂：「按消費者藉由把玩限制級機檯，將可能獲得退幣或換取獎品等報酬，易產生射倖心理，未滿十八歲之少年，其身心尚未成熟，如放任其自由進出擺設有限制級機檯之場所，將嚴重戕害少年身心健康。」「原告既係少年福利法第十九條第一項、第三項及第二十六條規定之『其他足以妨害少年身心健康之場所』，且其『放任』少年出入該場所之事實明確，是被告基於貫徹保護青少年身心健康等政策，且已多方宣導業者自律，爰認有勒令原告歇業之必要，徵諸首開規定，本件勒令歇業處分，洵屬有據，．．．」；是故被告遂基於保護少年之一貫政策及原告明確之違章事實，依法懲處歇業處分應無不妥。八、查「電子遊藝場業輔導管理規則」第十條規定意旨，電子遊藝場業於申請營利事業登記時，應向「直轄市、縣（市）主管機關」申請營業級別之登記。又同規則第十八條再規定，該規則修正施行前已領有營利事業登記證之遊藝場業者，須自規則修正施行日起六個月內申請辦理營業級別證。是故原告應自該規則於八十六年七月九日修正後六個月內，檢具營利事業登記證向被告提出申請辦理營業級別證；惟原告不思依法儘速申辦，竟遲至八十八年三月三十一日始透過臺北縣遊藝場商業同業公會函文被告辦理營業級別證之申請。另原告於被告「電子遊藝場營業級別申請表」中係填具申請「限制級」之營業級別，亦即原告自知其營業場所屬「限制級電子遊藝場」，事後竟歸責被告與中央主管機關未訂定相關規則及配套措施，意圖模糊其違章之事實。綜上所述，請求判決駁回原告之訴等語。
理 由按「少年不得出入酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康之場所。」「第一項場所之負責人或從業人員應拒絕少年出入。」、「少年之父母、養父母或監護人明知少年出入酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康之場所，不加制止者，處二百元以上一千元以下罰鍰，並公告其姓名。」、「前項場所之負責人或從業人員，放任少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下罰鍰；必要時得勒令其停業、歇業或吊銷執照。」為少年福利法第十九條第一項、第三項、第二十六條第一項、第二項所明定。又電子遊藝場業輔導管理規則第五條第一項第二款規定：「電子遊藝場業之營業分級如下：．．．限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。」另，被告基於保護青少年之身心發展，針對臺北縣合法登記之電子遊藝場以八十七年三月十三日八七北府建五字第○七三七六○號函敬告該遊藝場務必嚴予自律，如經原處分機關查獲有「涉及賭博性、色情性電玩之經營、放任未成年人出入其具有危害兒童及青少年身心發展之營業場所．．．」之情事者，除依法重罰外並處以「勒令歇業」處分在案。本件臺北縣警察局板橋分局會同聯合查報小組於八十八年四月一日十六時許查獲原告放任未滿十八歲少年在內把玩電動玩具，乃移由被告以原告違反少年福利法第十九條第三項規定，依同法第二十六條第二項處以勒令歇業處分，固非無據。惟查「前項場所之負責人或從業人員，放任少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下罰鍰，必要時得勒令停業、歇業或吊銷執照」為少年福利法第二十六條第二項所明定。然行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限則應遵守法律優越原則，並應避免違背平等原則、比例原則等一般法的規範。本件被告僅以原告所經營之遊藝場內經查獲有未成年把玩限制級機臺，即處以勒令歇業處分，未就查獲案情、違規情節，或被告曾否因相同違規事實而受裁罰等予以審酌，核與上開少年福利法規定，於「必要時」始得處以停業、歇業處分之立法意旨未盡相符，是否符合比例原則非無推求之餘地。訴願及再訴願決定遞予維持，亦難謂合。原告執此指摘原處分違法，非無理由，則原處分及一再訴願決定應併予撤銷，由被告另為適法之處分。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日