最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一二五四號
再 審原 告 甲○○再 審被 告 桃園縣政府代 表 人 許應深右當事人間因徵收補償事件，再審原告對本院中華民國八十八年十一月二十五日八十八年判字第三九七六號判決，提起再審之訴。關於依行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款事由提起再審部分，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實緣案外人林萬添、林萬順所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○號土地及再審原告所有坐落上開土地上之建築物，經再審被告以民國七十八年五月四日府地權字第五五六○六號公告徵收作為都市計畫Ｉ－三－二○Ｍ道路工程用地。再審被告乃將地價補償費發給林萬添及林萬順，將建築改良物補償費發給再審原告。嗣再審原告以其於六十年間因法院拍賣而取得自立段四四地號土地上建築物，即對該建築物基地取得地上權為由，向再審被告申請發給地上權補償，案經再審被告以八十六年十二月四日府地用字第二四九○八六號函復：「一、．．．二、本案土地本無地上權登記，所請事項，礙難照辦。」否准其申請。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院八十八年度判字第三九七六號判決（下稱原判決）駁回後，再審原告以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款（修正前行政訴訟法第二十八條第一款）之再審事由，對之提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨及補充理由略謂：一、查原判決及最高法院八十三年台上字第四七六號判決理由項下，均未記載關於后列各項攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，違背民事訴訟法第二百二十六條第三項之規定，即屬同法第四百六十九條第六款所謂「判決不備理由」，當然違背法令，原判決及最高法院八十三年台上字第四六七號判決，應予以廢棄。二、查地上權為使用他人土地之物權，為財產權，應受憲法第十五條第二十三條及第二十四條規定之保障。再審原告於五十九年七月二十日拍定中壢市○○段○○○○號地上十七號建築物（下稱建物或房屋）磚造平房三間一六二平方公尺。再審原告因基地所有權人張紹雄、鍾秋梅自放棄其優購權，並撤回異議，而使再審原告取得新竹法院建物所有權移轉證書，土地所有權人自願撤回其異議，即同意再審原告繼續無償使用其土地，其性質與民法第八百七十六條所謂「視為己有地上權之設定。」相同。故本件法院拍賣地上物，雖無民法第八百七十六條所定之要件，再審原告亦取得「法定地上權」之事實。依民法第七百五十九條規定，再審原告因法院強制執行而取得中壢市○○段○○○○號地上權（下稱地上權）之事實，雖不登記，亦能生效，但欲處分（拆屋重建或權利移轉）則非登記不可，故再審原告申請建物所有權第一次登記，依舊土地登記規則第二十六條第四款規定，不須徵得基地所有權人同意，事實證明再審原告取得法定地上權。本件與民法第七百五十八條，依法律行為而取得地上權之情形有別。原審以民法第七百五十八條之規定否認再審原告，因法院強制執行而取得地上權之事實，原判決及最高法院八十三年台上字第四七六號判決，即違背民法第七百五十九條、第八百三十二條、第九百六十二條之規定，適用法規顯有錯誤。三、查民法第八百三十二條規定「稱地上權者，謂以在地人土地上有建築物或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權。」稱地上權者，占用他人土地之權或使用他人土地之物權。再審原告於六十年因法院拍賣而買受十七號建物所有權，並取得占用他人土地之地上權。於⒒⒖登記再審原告為建物所有權人。登記十七號建物占用自立段四十四地號土地之事實，即視同已有地上權設定登記。蓋再審原告所有建物因受民法第九百六十二條占有規定之保護，享有物上請求權，再審原告不受法令限制，依民法第七百六十五條之規定，再審原告對占有地有自由使用收益及排除他人干涉之權能，故再審原告為地上權人。土地所有人之土地所有權，因受民法第九百六十二條占有規定之限制而喪失其民法第七百六十五條所定之權能，故土地所有權人張紹雄、鍾秋梅為供地義務人。依舊土地登記規則第一百三十六條第二項規定，再審原告所有未定期地上權之權利價值為申報地價百分之八十，土地所有人之土地所有權之權利價值為申報地價百分之二十，申報地價每平方公尺伍仟元，依都市計劃法第四十九條之規定，加四成補償費。再審原告所有地上權一六二平方公尺，應領地上權補償費為玖拾萬柒仟貳佰元（162×5000×0.8×1.4）。原審法院以民法第七百五十七條規定及民法第八百七十六條所定取得法定地上權之要件，否認再審原告因法院強制執行而取得民法第八百三十二條所定地上權之事實。原判決及最高法院八十三年台上字第四七六號判決，均違背民法第八百三十二條、第九百六十二條之規定，適用法規顯有錯誤，應予以廢棄。四、查地上權與土地所有權為各別不動產物權，地上權為使用他人土地之物權。再審被告⒌⒋府地權字第五五六○六號公告徵收作為中壢市都市計畫Ｉ－三－二○Ｍ道路工程用地，不包括徵收地上權（使用他人土地之物權），亦未通知再審原告，無從聲請權利備案。再審被告⒒⒉府地重字第一六三○八二號公告函公告徵收中壢市Ｉ－三－二○Ｍ道路上建築物，包括徵收地上權（使用他人土地之物權），再審原告因法院強制執行而取得民法第八百三十二條所定地上權之事實，雖未登記，但再審原告已依土地法第二百二十八條之規定，於公告徵收期間內，於七十八年十一月二十日向再審被告聲請給付地上權補償費玖拾萬柒仟貳佰元備案依土地法第二百三十三條規定，再審被告應於七十八年十二月二十日前給付再審原告地上權補償費，但再審被告怠於執行職務，不依土地法施行法第五十九條規定辦理，將再審原告應領地上權補償費玖拾萬柒仟貳佰元發給訴外人具領，依國家賠償法第二條第二項末段規定，再審被告應負損害賠償責任。依民法第二百十六條之規定，再審被告應依訴之聲明填補再審原告所受損害及所失利益。五、查再審被告所定「工程徵購土地業戶具領補償費聯單」具領款人承諾切結事項，第二項規定「本聯單具領之各項補償費，經核對與補償蓋章清冊完全相符，如有不實事故發生，經有關機關事後複核發現不實誤領者，領款人願依所核結果多退少補或全數退還，否則願負法律上不當得利返還責任及放棄抗辯權。」訴外人於六十八年七月十五日竊買再審原告所有建物基地所有權一六二平方公尺，而未買得再審原告所有地上權（使用他人土地之物權），訴外人不行使其物上請求權及地租請求權時逾十年，即訴外人自認再審原告為地上權人，依民法第七百六十四條規定，訴外人領受地上權補償費玖拾萬柒仟貳佰元，即屬民法第一百七十九條所定不當得利，依訴外人領款承諾事項第二項規定，訴外人願負法律上不當得利返還責任，及放棄抗辯權。但再審被告怠於執行職務，不依再審原告八十六年七月二十六日申請函及訴外人領款承諾切結第二項之規定收回地上權補償費及法定利息給付再審原告，依國家賠償法第二條第二項末段之規定，再審被告應負損害賠償責任。六、再審原告因訴外人林萬添、林萬順自願拋棄其地上權時逾十年，而使再審原告取得時效完成而取得中壢市○○段四十四、五十地號地上權。再審原告於七十八年七月三日依民法第七百七十二條準用同法第七百七十條之規定，申請時效取得地上權登記，中壢地政事務所七十八年八月一日壢地一字第二○八五三號簽辦，以自立段四十四地號土地，因再審被告公告徵收為由不受理登記，違背內政部所定「時效取得地上權登記審查要點」第十條之規定，再審被告故意不法侵害再審原告時效取得中歷市○○段○○○○號地上權登記請求權，亦即侵害再審原告自立段四十四地號地上權補償費請求權，依行政訴訟法第三條第一項之規定，再審原告有附帶損害賠償請求權。而再審原告已於⒒⒎登記為中壢市○○段○○○號地上權在卷。再審原告發現上開土地謄本及駁回理由答辯單未經原審斟酌之證物，自得據為再審之理由。該兩證物為公文書，依民事訴訟法第三百五十五條之規定推定為真正，依民事訴訟法第二百八十一條規定，法律上推定之事實，再審被告無反證，法院不得以自由心證推翻之。
七、憲法第八十條規定「法官依據法律獨立審判。」最高法院二十九年上字第一四七四號判例「刑法第一百二十四條所謂枉法之裁判，係指故意不依法律之規定而為裁判。質言之，即指明知法律故為出入者而言」。法官受領人民優厚俸給，為公務員服務法第二十四條所定之公務員，公務員係為民服務者，依公務員服務法第六條之規定「評事不得假借權力以圖再審被告（圖利國庫）之利益，並不得利用職務上之機會加損害於再審原告」。原判決所為「原告之訴及附帶損害賠償之請求均駁回。」即證明原審評事假借權力以圖再審被告之利益，故意不依法而為裁判，依上開判例，原審評事犯刑法第一百二十四條枉法裁判罪，犯刑法第一百三十一條圖利國庫罪。八、再審被告對於再審原告前開第三、四、五項所主張之事實不爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項規定視同自認，依法理應為再審原告勝訴之判決。綜上所述，請求廢棄原判決並撤銷原處分、訴願及再訴願決定並附帶請求損害賠償等語。
再審被告答辯意旨略謂：一、按「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。」、「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」為民法第七百五十七條、第七百五十八條所明定，系爭土地於七十八年五月八日公告徵收迄今，其土地登記簿並無地上權設定登記，又系爭建築改良物於拍賣時，該建築改良物及其基地之所有權非屬同一人所有，且均無設定抵押權情事，再審原告固因法院強制執行而取得系爭建築改良物之所有權，亦不發生法定地上權之事由，再審原告要求就本案土地應發給地上權補償費之主張，於法無據。二、又查，土地法第二百二十八條：「被徵收土地之所有權已經登記完畢者，其所有權或他項權利除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得，並於前條公告期間內向該管縣、市地政機關將其權利備案者外，以公告之日土地登記簿所記載者為準。」本案再審原告所主張之地上權僅可能具備時效取得之要件，並未經法院判決，自非屬上開土地法第二百二十八條得聲請備案之權利，事實上，再審原告曾經就系爭土地地上權補償費爭議事件，依循司法途徑訴請解決，案經最高法院裁定駁回在卷，系爭土地於七十八年五月八日公告徵收迄今既無地上權設定登記，再審原告所申請備案之地上權又不符土地法第二百二十八條之規定，再審被告自無代為清償地上權之必要，所為之處分亦無違誤，訴訟顯無理由，請予駁回等語。
理 由按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項（即修正前行政訴訟法第二十八條）所列各款情形之一者，始得為之。而該條項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審理由。本件再審原告因徵數補償事件，提起行政訴訟，經本院八十八年度判字第三九七六號判決（以下稱原判決）予以駁回在案。再審原告復以原判決具有修正前行政訴訟法第二十八條第一款之事由提起再審之訴。經核原判決所持之理由略謂：「按『被徵收土地之所有權已經登記完畢者，其所有權或他項權利除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得，並於前條公告期間內向該管縣、市地政機關將其權利備案者外，以公告之日土地登記簿所記載者為準。』土地法第二百二十八條定有明文。另『徵收土地地價補償費之核發對象如左：
（一）徵收公告當時土地登記簿上記載之權利人。．．．』內政部七十八年一月五日台內地字第六六一九九一號函頒土地徵收法令補充規定九亦有函釋在案。本件案外人林萬添、林萬順所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○號土地及原告（即再審原告，以下同）所有坐落上開土地上之建築物，經被告（即再審被告，以下同）以七十八年五月四日府地權字第五五六○六號公告徵收作為都市計畫Ｉ－三－二○Ｍ道路工程用地。被告乃將地價補償費發給林萬添及林萬順，將建築改良物補償費發給原告。嗣原告以其於六十年間因法院拍賣而取得自立段四四地號土地上建築物，即對該建築物基地取得地上權為由，向被告申請發給地上權補償，被告以八十六年十二月四日府地用字第二四九○八六號函復本案土地查無地上權登記，所請事項，礙難照辦。否准原告之申請。核與首揭法律規定及函釋意旨並無不合。原告雖主張其因拍賣取得中壢市○○段○○○號土地上建築物，為合法占用他人土地之權，即屬民法第八百三十二條所定之地上權，本件雖無民法第八百七十六條所定之要件，亦應視為已有地上權之設定，而其於七十八年十一月二十日已向被告申請給付地上權補償費，被告不依土地法施行法第五十九條規定辦理，而將其應領地上權補償發給土地所有權人，實有不當云云。然查民法第八百七十六條規定：『土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於扺押物拍賣時，視為已有地上權之設定，．．．。土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。』足見上開法定地上權之取得要件須土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，且係因拍賣抵押物而取得建築物。而本件原告雖因拍賣取得系爭建築物，但非因拍賣抵押物而取得，且系爭建築物（原所有權人為張笑生）及坐落之自立段四四地號土地亦非屬同一人所有，則原告取得系爭建築物自無上開規定法定地上權之適用。次查地上權係屬物權，非經登記不生效力，原告既尚未完成地上權登記，難謂就系爭土地已有地上權。其因聲請法院強制執行取得系爭土地上建築改良物之所有權，而類推適用其已取得法定地上權向被告申請備案，除違反民法第七百五十七條及第七百五十八條規定『物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。』『不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。』之規定外，亦與首揭土地法第二百二十八條得聲請備案之規定不符。本件被告於公告徵收系爭土地及建築物時，系爭土地既無地上權之設定，則原告申請發給地上權補償，原處分否准其申請，揆諸首開規定，並無不合。末查原告曾以對系爭土地有法定地上權為由向被告提起請求給付補償金等事件，業經最高法院八十三年度台上字第四七六號民事判決原告敗訴確定在案，此有該判決影本在卷可參，併此敍明。是原告前開主張，尚無可採。綜上所述，原處分於法並無不合，一再訴願決定遞予維持，均無違誤，原告起訴意旨，核無理由，其附帶損害賠償之請求，亦失所附麗，應併予駁回」。云云。查原判決依據上述理由，判決駁回再審原告在前程序之訴及其附帶損害賠償之請求，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並不相違背，亦無與解釋、判例有所牴觸之情形。再審原告對於原判決就土地法第二百二十八條、民法第八百七十六條規定之適用縱有不同之意見，核係其個人主觀認知之差異，屬法律見解歧異問題，並非原判決適用法規顯有錯誤，而得據為再審之事由。又再審原告於前程序所主張而為原判決所不採之理由，在本件為重複之訴求，亦難謂合於法定再審之要件。從而，再審原告所提再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 曾 隆 興
法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 徐 樹 海法 官 林 家 惠右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日