最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一二九八號
原 告 珠江營造工程股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國八十七年八月十四日台八十七訴字第四○二八一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告以其於八十年七月間得標承攬大臺北地區大眾捷運系統南港線CN258 標工程，嗣臺北市政府捷運工程局（以下簡稱捷運局）濫用市場地位，將CN258 標東端工程明挖覆蓋隧道工程段部分變更取消，將變更後之潛盾隧道工程另行公開招標，又藉聯合開發為由，將CN258 標合約中之BL14站Ａ、Ｄ出入口工程自原合約中切除，交由第三人承作，有違公平交易法之規定，並侵害其既有合約權益云云，向被告提出檢舉。經被告以八十四年十一月十一日（八四）公貳字第○八九○七號函復以本案無公平交易法第二十四條之適用，而改變工程內容涉及原合約之執行，應循民事訴訟程序尋求救濟。原告不服，訴經被告以（八五）公訴決字第一一三號訴願決定，將原處分撤銷。
案經被告重行調查結果，以八十六年九月五日（八六）公貳字第○三一五七號函復原告，略以本案尚未合致欺罔或顯失公平之違法要件等語。原告不服，提起訴願及再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造辯論意旨如次：
甲、原告起訴意旨略謂︰
一、本件工程自八十年七月八日開標，九月開工，八十年十一月捷運局函告原告暫緩施工，延至八十五年七月確定減帳，延滯近五年，影響原告之權益，謂無利用優勢地位之不公平行為，孰人能信。
二、捷運局自知其如此減除合約行為，應支付新臺幣（以下同）五千萬元至一億元之違約賠償金額，卻於八十五年七月發減帳通知時或更早，亦不支付無爭議最少五千萬元之違約賠償金，何能謂無濫用優勢地位。
三、本件若僅變更工法，可將原五百五十公尺範圍（合約外範圍才三百十公尺），逕交付原告施作，根本無審監單位核可問題，故單以時間言，延宕近五年，變更工法卻馬上可執行，強為分割，確屬捷運局濫用優勢地位。
四、合約外三百十公尺一標，卻以切除原告五百五十公尺工程，併為一標，予以發包，圖利重新發包得標廠商，而其代價為延宕近五年，不予原告五百五十公尺之工程費，致原告閒置二台潛盾機，自應認捷運局濫用優勢地位。
五、捷運局以（積極或消極）欺罔之方式，明知東端工程應改變，卻以未改變前之方式招標，違反公平交易法第二十一條虛偽不實記載，欺罔原告等前往投標，再訴願決定雖以此為公平交易法施行前之行為不違法，惟捷運局嗣後之行為，均衍生且附加違法之行為，是否不構成一系列之連續行為，而違反公平交易法，尚有可議。
六、捷運局八十三年四月二十日行文，要求原告「三日內」提供明挖覆蓋變更為潛盾施工之合理成本行為，卻自行延宕近五年，則：（一）捷運局是否有交予原告施作潛盾施工之誠意，及是否濫用優勢地位明矣。（二）捷運局違反機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽察條例第二十條，誤將審計機關派員監視權限，認係同意權限，並藉以行其任意切割五百五十公尺工程，歸併於另三百十公尺之藉口，其濫用市場優勢地位，自極明顯。
七、捷運局之行為，使原告遭致如下之損害：（一）延宕近五年，才又發包完成，其間原告因不確定因素，持續須投入管理費。（二）原告會受五千萬元至一億元之損害，捷運局卻不迅予賠償，反主張其不須賠償。（三）捷運局減除工程，但又不將保證金額度予以減除。（四）因減除部分工程，所購置之機具設備必然無法全數攤提，造成成本增加，足認捷運局違反公平交易法。
八、綜上所述，原處分及一再訴願決定均有違誤，請求併予撤銷等語。
乙、被告答辯意旨略謂：
一、「按法律不溯及既往為原則，行為發生於公平交易法施行前者，並無公平交易法之適用，惟若行為發生於公平交易法施行前，而於施行後繼續存在者，則於公平交易法施行後之行為，仍有公平交易法之適用。」為被告八十一年七月十五日（八一）公壹字第○○五五六號函函釋所持見解，其用意無非避免事業以行為發生於公平交易法施行之前為由，任讓其繼續實施至施行後，或以確認前行為（例如公平交易法施行前已有之聯合行為決議）為手段，遂行其違法行為。卷查民國七十七年時，與本案有關之捷運南港線東段工程業已報奉行政院同意備查，並經臺北市議會審議通過，採地上高架方式。三年後即八十年四月間出現變化，臺北市議會函臺北市政府，請捷運局暫停南港線後山埤站以東高架、地面段之設計與施工發包。是否採行地下化方式，則直至八十一年二月十三日始經前行政院公共建設督導會報第十七次委員會議決議「捷運南港線後山埤站以東至昆陽站之主、支路線及昆陽站均採地下化」，在此之前，捷運局將系爭CN258標登報招標，且原告已於前一年即八十年八月間標得系爭工程，並與捷運局簽訂合約，原告雖主張捷運局明知工程應改變，卻以未改變前之方式招標，係以欺罔方式招標，違反公平交易法之規定，惟查斯時公平交易法尚未正式施行，依法律不溯及既往原則，自無公平交易法規定之適用。是本案依法僅能就公平交易法實施後，捷運局是否更有其他情節，例如將工程東端之「明挖覆蓋隧道工程」變更為「潛盾隧道工程」後另行公開招標、以及切除CN258標合約中之BL14站Ａ、Ｄ出入口工程等，查其是否涉及違反公平交易法而加以論處，合先敍明。
二、判斷政府招標採購案件是否涉及公平交易法第二十四條規定之違反，須考量該等行為是否有行業之普遍性，或因該等行為致權益受損人數眾多或其他情事，而認涉有重大公共利益，而非僅涉及當事人間單純私益者，才予受理，且應審酌相關市場因素（諸如：招標採購機關是否具相當之市場力量或優勢之市場地位、該招標採購是否具市場替代性、承包商對工程及契約相關資訊之取得是否處於劣勢地位等）、相關行業之商業慣例與商業倫理、招標採購個案所涉其他公共利益、招標採購契約整體相關情事（諸如：契約之形成過程、契約簽約後當事人如何執行之行為及態度等），是否有欺騙、隱匿重要事實或訊息等「欺罔」行為；或是否對交易相對人有濫用優勢地位之「顯失公平」行為，以綜合判斷行為是否違反公平交易法第二十四條規定，非謂若已造成當事人一方之損失，即構成該條之違反。查民國七十六年行政院曾指示，任何捷運系統規劃，對有絕對必要路段方採地下，故系爭工程案係採地上高架規劃，並曾報行政院七十七年同意備查，然因社會變遷、環保意識提高及配合南港○○○區○○路地下化東延南港、南港客貨場遷移及南港居民要求而變更為地下化，乃由臺北市議會提案交辦，並經捷運建設督導會報、市政會議、市議會、前行政院公共工程建設督導會報通過，而於原告訂約後始定案為地下化。由於政策是否確定及確定之內容如何所涉因素甚多，其中是否另有變數，並非捷運局得事先預料，尚難僅以原告所訴系爭工程延滯、不支付違約賠償金、分割原合約減除工程卻未減除保證金、閒置二台潛盾機造成成本增加、及以未改變前之方式招標等，即逕認捷運局濫用優勢地位，尚須視本案相關因素併為考量。捷運局於政策確定前雖未遵臺北市議會「暫緩發包」之決議，復未將系爭工程可能之風險事先告知，導致其與原告間產生工程合約之糾紛，此或有行政上或民事上責任問題，然與其是否違反公平交易法之規定並無絕對之關係。再者，本案觀察捷運局行為尚應視其是否出於公共利益之考量，或有意減損交易相對人之契約利益，如其無合理之公益考量，僅為自身利益或責任而損害原告合約利益，自不能謂無違公平交易法之虞；又捷運局縱如出於施工順利、便於通車、貫徹公共政策、節省公帑等正當理由，雖其於手段之選擇上不能兼顧交易相對人之合約利益，甚或造成交易相對人損失而須負民事或其他責任，然其因有以公益衡量之理由，仍不能認為有違反公平交易法之規定。
三、前行政院公共工程建設督導會報八十一年二月十三日決議「捷運南港線後山埤站以東至昆陽站均採地下化」，即南港線後山埤站以東將變更為長達八百六十公尺潛盾施工路段，其中包括 CN258標五百五十公尺由明挖覆蓋段變更為潛盾段，另有三百十公尺非屬CN258 標之合約範圍。原告認為二者性質不同，本不必合併考慮，若將原合約範圍之五百五十公尺部分變更工法，再交予原告施作，即不致發生本案之爭議，惟查捷運局初期認為若將長達八百六十公尺路段分成兩標將增加潛盾機費用及兩段標之介面施工、用地使用交通等問題，故擬追加交由CN258 標原承包商即原告承作，此可由捷運局函復原告謂「本局為圓滿達成地下化功能，係將0K＋186至1K＋050變更為潛盾隧道，因本隧道非完全屬CN258 標施工範圍，本處正依法定程序辦理各項作業。」等語及該局八十一年四月十八日、八十一年八月十三日、八十二年二月二十二日、八十二年七月十日、八十二年七月十四日、八十二年十二月十日、八十三年五月十日、八十三年九月七日內部簽呈文件，及八十三年四月二十日請原告提供CN258 標由明挖覆蓋段變更為潛盾段所需合理成本，證明捷運局確有意將南港線後山埤站以東長達八百六十公尺潛盾施工路段變更追加交予原告承作，意不在損害原告之合約利益。惟捷運局此種作法，涉及將非屬CN258 標合約範圍之三百十公尺潛盾隧道直接交予原告承作，需報審監單位核管。而由臺北市審計處八十二年六月二十二日、八十二年十一月二日、八十三年三月三十一日函文顯示，審監單位對捷運局所採變更追加方式並不認同，認「目前工程招標廠商投標踴躍，競爭激烈，該擬變更追加部分若交由本案承商議價，因無競爭對象，難保該商不藉機抬價至協議不成延誤工期」，直至八十三年七月八日方表示「請審慎考量以何種方式辦理最能節省公帑後自行決定辦理」。捷運局衡量將潛盾路段直接追加與原告承造，向審監單位核可過程費時甚久，已無縮短工期利因，為避免圖利特定廠商之嫌，故於八十三年九月七日決定切割CN
258 標明挖覆蓋段，併入後山埤站以東潛盾施工路段重新公開招標。核捷運局未單獨將原合約範圍之工程變更工法交由原告承作，其考慮仍不無公共利益因素，例如捷運局將系爭八百六十公尺路段分成兩標，將增加潛盾機費用及兩段標之介面施工，用地使用交通等，其考量之因素是否最後均能達成，雖非絕對，惟均無礙其具有一定之公益考量。捷運局最終之考量固已造成原告合約權益之損害，然其原始立意既已先試行保全雙方利益，依前揭說明，尚難認捷運局所為係無公益理由，故意濫用優勢地位損害原告合約利益，而違反公平交易法第二十四條之規定。至於捷運局最終應負如何之民事或行政上責任，應係另一事。
四、原告主張捷運局切除BL14站Ａ、Ｄ出入口工程乙節，經查捷運局擬依相關法令變更設計加價予原告承造，原告初表願依合約精神同意承接，惟嗣後表示經其最後評估結果無意願承造，此有八十六年六月四日「捷運系統南港線CN258 標BL14松山站Ａ、Ｄ出入口Ｘ、Ｙ通風口聯合開發變更設計承商是否同意以變更設計先行施工承辦之確認會議」會議紀錄在卷可稽，其所涉情節亦尚難謂捷運局係濫用市場優勢地位，違反公平交易法之規定。捷運局如有涉及民事責任，應另依民事相關法令尋求救濟。
五、綜上所述，本件原告之訴為無理由，請求駁回原告之訴等語。理 由
一、按「法律不溯及既往」為法律適用之原則，行為發生於法律施行前者，無施行於其後之法律之適用，至若行為發生於法律施行前，而於施行後繼續存在者，則於法律施行後之行為，仍有該法律之適用。次按：「除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」公平交易法第二十四條定有明文。而判斷政府招標採購案件是否涉及公平交易法第二十四條規定之違反，須考量該等行為是否有行業之普遍性，或因該等行為致權益受損人數眾多或其他情事，而認涉有重大公共利益，非僅涉及當事人間單純私益者；且應審酌相關市場因素（諸如：招標採購機關是否具相當之市場力量或優勢之市場地位、該招標採購是否具市場替代性、承包商對工程及契約相關資訊之取得是否處於劣勢地位等）、相關行業之商業慣例與商業倫理、招標採購個案所涉其他公共利益、招標採購契約整體相關情事（諸如：契約之形成過程、契約簽約後當事人如何執行之行為及態度等），是否有欺騙、隱匿重要事實或訊息等「欺罔」行為；或是否對交易相對人有濫用優勢地位之「顯失公平」行為，以綜合判斷，尚非謂如已造成當事人一方之損失，即構成該法條規定之違反。
二、本件原告於八十年七月間得標承攬大臺北地區大眾捷運系統南港線CN258 標工程，嗣捷運局將CN258 標東端工程明挖覆蓋隧道工程段部分變更取消，將變更後之潛盾隧道工程另行公開招標，以聯合開發為由，將CN258 標合約中之BL14站Ａ、Ｄ出入口工程自原合約中切除，交由第三人承作等情，為訴辯雙方所不爭。原告據此認捷運局所為有違公平交易法第二十四條之規定，並侵害其既有合約權益云云，向被告提出檢舉，被告函復以本案無公平交易法第二十四條之適用，原告不服，提起訴願，被告為撤銷原處分之決定。案經被告重行調查結果，復以本案尚未合致欺罔或顯失公平之違法要件等語。原告不服，循序提起行政訴訟，並以如事實欄所示各節，據為爭執。經查：
（一）民國七十七年間，與本案有關之捷運南港線東段工程業已報奉行政院同意備查，並經臺北市議會審議通過，採地上高架方式。八十年四月間，臺北市議會函臺北市政府，請捷運局暫停南港線「後山埤站」以東高架、地面段之設計與施工發包。至八十一年二月十三日始經前行政院公共建設督導會報第十七次委員會議決議：「捷運南港線後山埤站以東至昆陽站之主、支路線及昆陽站均採地下化」，此有臺北市政府八十一年一月十三日八一府捷一字第八一○○二四七六號函、臺北市議會八十年四月二十二日議（交）字第二九一三號函、前行政院公共建設督導會報八十一年二月二十八日（八一）公建管字第○○八○號函附於原處分卷可憑。在此之前，捷運局將系爭CN258 標登報招標，而原告已於八十年八月間標得系爭工程，並與捷運局簽訂合約，原告主張捷運局明知工程應改變，卻於前開時日以未改變前之方式招標，係以欺罔方式招標，違反公平交易法之規定，此有原告八十四年三月三十一日（八四）珠字第一○五號函附於原處分卷可憑。惟公平交易法係於八十年二月四日修正公布，依同法第四十九條第一項規定，於公布後一年施行，亦即應於八十一年二月四日施行，原告所指之捷運局行為時，公平交易法尚未施行，依前述法律不溯及既往原則，自無公平交易法規定之適用。原告謂捷運局此部分行為有違公平交易法云云，自無可採。
（二）依前開臺北市政府八十一年一月十三日八一府捷一字第八一○○二四七六號函所示，民國七十六年行政院曾指示，任何捷運系統規劃，對有絕對必要路段方採地下，故系爭工程案係採地上高架規劃，並曾報行政院七十七年同意備查，然因社會變遷、環保意識提高及配合南港○○○區○○路地下化東延南港、南港客貨場遷移及南港居民要求而變更為地下化，乃由臺北市議會提案交辦，並經捷運建設督導會報、市政會議、市議會、前行政院公共工程建設督導會報通過，而於與原告訂約後始定案為地下化。由於政策是否確定、確定後之內容如何，所涉因素甚多，其中是否另有變數，並非捷運局得事先預料，尚須視本案相關因素併為考量。捷運局於政策確定前雖未遵臺北市議會「暫緩發包」之決議，復未將系爭工程可能之風險事先告知，導致其與原告間產生工程合約之糾紛，因之有行政上或民事上責任問題，然與其是否違反公平交易法之規定尚難認有必然之關係。
（三）觀察本件捷運局行為有無違反公平交易法，尚應視其是否出於公共利益之考量，或有意減損交易相對人之契約利益。如其無合理之公益考量，僅為自身利益或責任而損害原告合約利益，自不能謂無違公平交易法；又捷運局縱如出於施工順利以利通車、貫徹公共政策、節省公帑等正當理由，而於手段之選擇上不能兼顧交易相對人之合約利益，甚或造成交易相對人損失而須負民事或其他責任，然其因有以公益衡量之理由，仍不能認為有違反公平交易法之規定。查前行政院公共工程建設督導會報八十一年二月十三日決議：「捷運南港線後山埤站以東至昆陽站均採地下化」，即南港線後山埤站以東將變更為長達八百六十公尺潛盾施工路段，其中包括 CN258標五百五十公尺由明挖覆蓋段變更為潛盾段，另有三百十公尺非屬 CN258標之合約範圍。捷運局初期認為若將長達八百六十公尺路段分成兩標將增加潛盾機費用及兩段標之介面施工，用地使用交通等問題，故擬追加交由 CN258標原承包商即原告承作，此可由捷運局東區工程處函復原告之八十三年二月二日北市東土三字第七○三二七號函（附於原處分卷）謂：「本局為圓滿達成地下化功能，係將0K＋186至1K＋050變更為潛盾隧道，因本隧道非完全屬CN258標施工範圍，本處正依法定程序辦理各項作業。」等語及該局八十一年四月十八日、八十一年八月十三日、八十二年二月二十二日、八十二年七月十日、八十二年七月十四日、八十二年十二月十日、八十三年五月十日、八十三年九月七日內部簽呈文件，及八十三年四月二十日以（八三）北市東土三字第七三一七九號函（附於原處分卷）請原告提供 CN258標由明挖覆蓋段變更為潛盾段所需合理成本等情，足證捷運局確有意將南港線後山埤站以東長達八百六十公尺潛盾施工路段變更追加後交予原告承作，原意不在損害原告之合約利益。惟捷運局此種作法，涉及將非屬 CN258標合約範圍之三百十公尺潛盾隧道直接交予原告承作，需報審監單位核管。而由原處分卷內之臺北市審計處八十二年六月二十二日、八十二年十一月二日、八十三年三月三十一日函文顯示，審監單位對捷運局所採變更追加方式並不認同，認「目前工程招標廠商投標踴躍，競爭激烈，該擬變更追加部分若交由本案承商議價，因無競爭對象，難保該商不藉機抬價至協議不成延誤工期。」直至八十三年七月八日方表示「請審慎考量以何種方式辦理最能節省公帑後自行決定辦理」。捷運局衡量將潛盾路段直接追加與原告承造，向審監單位核可過程費時甚久，已無縮短工期之利因，為避免有圖利特定廠商之嫌，故於八十三年九月七日決定切割 CN258標明挖覆蓋段，併入後山埤站以東潛盾施工路段重新公開招標。核捷運局未單獨將原合約範圍之工程變更工法交由原告承作，其考慮及捷運局將系爭八百六十公尺路段分成兩標，將增加潛盾機費用及兩段標之介面施工、用地使用交通等，仍不無公共利益因素。姑不論其考量之因素是否最後均能達成，均無礙其具有一定之公益考量。捷運局最終之考量，或已造成原告合約權益之損害，然其原始立意既已先試行保全雙方利益，依前揭說明，尚難認捷運局所為係無公益理由，故意濫用優勢地位損害原告合約利益，而違反公平交易法第二十四條之規定。
（四）捷運局擬依相關法令變更設計，切除BL14站Ａ、Ｄ出入口工程加價予原告承造，原告初表願依合約精神同意承接，惟嗣後表示經其最後評估結果無意願承造，此有八十六年六月四日「捷運系統南港線CN258 標BL14松山站Ａ、Ｄ出入口
Ｘ、Ｙ通風口聯合開發變更設計承商是否同意以變更設計先行施工承辦之確認會議」會議紀錄在原處分卷可稽，捷運局既容由原告依己意為對自己最有利之決定，尚難謂捷運局係濫用市場優勢地位，違反公平交易法第二十四條之規定。
（五）原告所為其他主張，核係其一己之意見，尚難據以認定捷運局有違反公平交易法第二十四條情形。至捷運局如有涉及民事責任，應另依民事相關法令尋求救濟。
三、綜上所述，本件原告所述並非可取，被告所為原處分核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴意旨求併予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 廖 宏 明法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日