最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一六五一號
原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 陳文郎律師
劉法正律師被 告 經濟部智慧財產局（承受原經濟部中央標準局業務）代 表 人 陳明邦右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十八年八月三日台八十八訴字第二九八三八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣關係人瑞士商、霍普吉研究Ｍ＆Ｂ公司之前手萬灃國際有限公司前以「PYCNOGENOL」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之煻、蜂王乳、人參糖、青草糖、餅乾、食用酵素、茶葉、袋茶、咖啡商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七五○三○一號商標。嗣原告以系爭商標有違當時商標法第三十七條第一項第六款、第七款及第十二款之規定，對之提起異議。旋系爭商標變更申請人名義為關係人。案經被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八七○七二五號商標異議審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起本訴，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按行政處分認定事實不憑證據者，是為違法，應予撤銷，迭經鈞院諸多判決先例，闡釋綦詳：「採證違反經驗法則」，「事實未查證明晰及不憑證據認定事實」者，是為有所違誤，鈞院七十三年判字第一四六二號及七十三年判字第二七一號判決，更有詳揭。二、惟關係人是否襲用據以異議之商標，而該當商標法第三十七條第一項第七款規定，「襲用他人之商標或標章」之要件，應視系爭商標是否為關係人所創用，抑係合法受讓自原權利人而定。原告歷次所呈之證據，均得證明關係人既非系爭商標之創用人，亦未曾合法自原商標權人受讓任何權利。蓋㈠外文「PYCNOGENOL」非關係人所創用１系爭「PYCNOGENOL」乃法國波爾多大學教授Dr. Jack Masquelier西元一九七九年所創用，並於西元一九八九年設立「SocieteCivile Pour 1’Expansion de la Recherche en Physiochimie Appliquee」（以下簡稱SCERPA協會），由該SCERPA協會於西元一九八九年三月三十日於法國取得註冊第0000000號「PYCNOGENOLS 」商標。有原告前於異議程序中提呈之異證一號、二號可稽。２關係人於另案即其對註冊第五九三一四四號「PYCNOGENOL」商標（以下簡稱引證商標）評定申請案中，原於其評定申請書中自稱其係專為研發相關產品之主體，為表彰其商品而自行首創使用系爭商標云云，嗣經原告於該評定案中舉證反駁後，始於其商標評定補充理由書中改口承認 Masquelier 教授乃系爭商品之發明人。３Masquelier教授為系爭商標之創用人，業經荷蘭阿姆斯特丹法院判決肯認而稱，「phcnogenol乙詞係由Masquelier教授所創用．．．」復經奧地利維也納商事法院判決是認，略謂「”phcnogenol”名稱應認定屬於文字之創用人及將該文字使用於基本原料並以該文字之名，將商品販賣予Horphag之人，即Masquelier教授、CEP或在法國享有註冊商標權之SCERPA等所有」。４另，被告就關係人對引證商標所提之評定案，亦肯認引證商標確係Dr. Masquelier所創用（請參見被告八十八年十月四日中台評字第八八○四五二號商標評定書），則關係人必係自原權利人合法受讓系爭商標之權利，始可謂其非為「襲用」。㈡關係人未曾自系爭商標原權利人合法繼受商標權；反之，原告始為系爭商標之合法受讓人： Dr. Masquelier 於西元一九九○年十月二十四日將SCERPA所有之前引法國註冊「PYCNOGENOLS 」商標授權予原告及原告之公司，並同意其以原告個人或其公司即Holland Health BV 之名義，在法國以外之世界各國申請商標註冊，嗣於西元一九九四年將「PYCNOGENOLS 」商標移轉予原告創立之INCE公司，INCE公司旋即於法國就近似之「PYCONGENOL」商標提出註冊之申請，並獲准註冊為第00000000號商標，此有異證四號商標移轉證明書、異證五號授權書，及再訴證四號Masquelier教授經公證宣誓書第二十五點、再訴證五號經公證之法國註冊證明及移轉登記申請憑證可稽。又荷蘭阿姆斯特丹法院判決亦認，「未有證據顯示Masquelier教授（或其公司）曾授權Horphag使用pycnogenol 為商標，觀許多附件均可知，Horphag被明示地禁止將pycnogenol 註冊為商標」。故系爭商標權之合法受讓人，乃原告及其所設立之公司。㈢關係人既其前身自西元一九七一年起代理經銷使用系爭商標之商品長達十餘年。１Masquelier教授為銷售其所研發之系爭商品，乃創設Cetred’Experimentation Pharmacequtique公司（以下簡稱CEP公司）。關係人之前身即INTERHORPHAG與CEP公司乃於西元一九七一年簽訂合約，由INTERHORPHAG 以抽取佣金之方式，代為銷售商品。INTERHORPHAG嗣後變更組織而更名為 HORPHAG OVERSEAS LTD.，並於西元一九八二年更新前西元一九七一年所簽署之舊約。依據該等代理經銷合約，應於西元一九九一年一月二十四日終止。關係人之前身，依約不得製造、生產相關商品，復有不得競業之義務，凡渠等於契約期間代理CEP公司經銷之商品，均係經CEP公司或CEP 公司授權之第三人產製後使用商標於其上後，交付關係人之前身經銷，關係人之前身實無「使用」系爭商標之法律上地位。關係人之前身於契約關係存續期間，即西元一九七一年至一九九一年間，得提出銷售使用系爭商標之發票，何足怪矣！其以經銷商身分代CEP 公司銷售CEP公司使用系爭商標商品之文書，當僅得視為CEP公司之銷售證據。詎料，關係人之前身，自西元一九八二年新約簽訂後，開始對外誆稱其為系爭商品之製造者及系爭商標之專用權人，致令原告未察而與之於西元一九九○年六月間簽訂授權契約。嗣因原告屢次催促關係人出具商標權利證明而不得，經查證始知關係人實非系爭商標之權利人，乃轉與真正之權利人Masquelier教授接洽合作事宜，並分別於西元一九九○年十月二十四日獲Masquelier教授授與在法國以外之世界各國申請註冊系爭商標之權利，更於西元一九九四年間經Masquelier教授同意，由原告所設立之International Nutrition Company（以下簡稱INC公司）受讓SCERPA協會所有之法國註冊「PYCNOGENOLS」商標，INC公司旋於法國申請註冊「PYCNOGENOL」商標（註：因「PYCNOGENOLS」商標與「PYCNOGENOL」商標僅一「S」之差，必歸屬同一人後，INC 公司始得申請註冊）。前揭事實均經原告提呈確切證據佐之，惟原處分機關、訴願及再訴願機關不依證據率為事實認定之情，觀原告前於各相關程序所呈理由及證據，即已昭然。２關係人既與系爭商標原始權利人問曾有代理經銷契約關係，其對系爭商標之權源歸屬自係知之甚稔。而Masquelier教授自始至終未曾同意將系爭商標之權利授權或讓與關係人，有Masquelier教授前引公證之宣誓書可稽，復經前引荷蘭阿姆斯特丹法院判決書確認，關係人絕無適法自系爭商標原始權利人處受讓系爭商標相關權利之情事，則關係人何得主張其非為襲用而係自創。３原處分機關稱，「參酌（註：關係人）所檢送之一九八二年至一九八七年行銷德國、瑞士、南韓等發票，其日期亦較異議人即原告所檢送之異證九號一九八七年至一九九○年銷售予被異議人，即關係人HORPHAG集團之行銷發票日期為早，據此，堪認被異議人並無襲用該『PYCNOGENOL 』商標之情事」云云，並經訴願、再訴願機關維持。然而，關係人之前身自西元一九七一年至一九九一年間均為CEP 公司之代理經銷商，且依契約之約定，關係人之前身非為製造、生產者，其係以抽取佣金之方式，代CEP 公司行銷，其具有行銷使用系爭商標之商品之發票，僅係其履行契約上義務之當然結果，與其係為自己之商品而使用商標後行銷市場，乃截然二事，豈得以其代CEP 公司銷售商品之發票，作為其為系爭商標之憑證？４至於，再訴願機關所稱，「再訴願人（即原告）所訴HORPHAG集團為CEP公司之經銷商，關係人對CEP 公司負有禁止競業之義務，．．．，要屬私經濟關係及私權爭執事項」等語，實係率斷。蓋HORPHAG集團確為CEP公司之經銷商，則據以認定HORPHAG 集團係為自己之商品而行銷並表彰商標，抑係為他人而行銷使用他人商標之商品，即足影響關係人所舉西元一九八二年至一九八七年發票於法律上得以證明之事項，而對於其是否有襲用之情，堪為具有關鍵性影響，豈僅得以其所涉乃私經濟關係及私權爭執事項一語搪塞？三、原告與HORPHAG 集團在西元一九九○年六月間簽署之授權製造合約，係出於受其欺騙所致之證據與理由：㈠原處分機關另引HORPHAG 集團與原告所負責之公司在西元一九九○年六月間簽署之授權製造合約，而認定關係人無襲用之情，訴願機關並稱原告稱係受騙而簽約，乃事後片面之詞。惟HORP
HAG 集團在前揭契約關係存續期間，僅居於代理經銷之地位，如前所述，則關係人自無稱其乃製造者之法律上及事實依據。且關係人依約亦負有禁止競業之義務，則其除為CE P公司販賣相關商品外，亦不得自行生產相同或類似之商品。然關係人於其一九八四年間之發票上，竟記載其為「producer」；又，系爭商標之法國註冊專用權，自創用時之西元一九八九年起，迄至西元一九九四年移轉於原告所設之INC 公司止，均為SCERPA所有，從未歸屬關係人所有。而關係人於西元一九九七年間試圖援其在西元一九九六年於瑞士搶先註冊之第五六九○三四號及第六六六三六七號「PYCNOGENOL」商標效力，基於馬德里條約而擴及法國，遭法國商標主管機關駁回。關係人竟於其促銷文獻中自稱為系爭商標之法國商標權人。原告受其欺騙，豈係空穴來風？㈡再觀前引再訴證四號之Masquelier教授經公證宣誓書第29、30點，暨32點，亦足以證明關係人之欺罔行為及原告受騙之真相。矧如前呈再訴證十一號之原告與關係人間之往返書信，亦可見原告由起初信關係人為系爭商標權利人，至心生懷疑提出詢問，而後關係人覆函中閃爍其詞，確係實情，皆非原告捏造而來。原處分、訴願及再訴願機關僅引前揭授權製造契約而為關係人非係襲用之認定，置前揭反證於不顧，採擷證據認定事實，顯有偏失。四、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，商標法第三十七條第一項第十二款定有明文；次按，類似商品應依一般社會通念、市場交易情形並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之，商標法施行細則第十五條第二項復有明文。查系爭商標指定使用商品中之「蜂王乳」及「食用酵素」，消費大眾均認其屬具有營養食療效果之商品，此觀原告前於再訴願程序八十八年二月二十四日再訴願補充理由書所附證據之雜誌內容及廣告均謂，「利用．．．酵素清除體內毒素、毒氣的生物科技療法．．．」，「蜂王漿的確有增強體力、消除疲勞、延緩老化、提升免疫力等功效」，「目前市售蜂王漿可簡單分類如下：原料形式：蜂王漿冷凍原乳、．．．；產品種類：粉末、顆粒、錠劑、軟膠囊、囊膠錠、口服液、針劑；用途：醫藥品、．．．」，「在一九七○年代，．．．兩位醫師，就以食物酵素來改善病人之健康，效果顯著」等，足徵，「峰王乳」、「食用酵素」已被認為應屬「營養補充品」，且與「營養補充藥劑」同經由藥房或直銷業而販售，尤有甚者，許多營養滋補藥劑均係由「食用酵素」或「峰王乳」製成，二者係類似商品應為無庸置疑。五、又關係人即霍普吉研究有限公司，於泰國向該國中央智慧財產及國際貿易法院，以原告Egbert Mensse Schwitters為被告提起原告於泰國就系爭商標註冊之申請應予撤銷之訴，經受理法院於西元一九九九年十一月二月十六日判決，駁回關係人之訴。由於該判決中就系爭商標權利之歸屬，與關係人有無權限居於經銷代理商之身份，以自己之名義使用系爭商標，暨原告曾與關係人簽訂授權合約之緣由，均依證據為事實之認定；而其所認定之事實，與原告所陳均為一致，故可知原告起訴理由及事實、證據，確為可採。六、末按不淨之手不得於法庭之前主張權利。關係人以曾為系爭商標原始權利人之經銷商身分，於未獲受讓權利之情形下，四處誆騙其為商標專用權人及商品製造者，更進而陸續於世界各國提出商標註冊之申請，倘獲准許，是以合法掩護其不法，自為不應任其得逞。再者，系爭商標於世界各國早已享有知名度，此觀系爭商標自西元一九七九年間創用迄今系爭商標提出申請已行銷近二十年，且關係人於前引評定案中所引之諸多文獻中，屢屢提及Masquelier教授就該等商品之研發功績、或引用Masquelier教授著作或公開研究之結果，及國人日益善愛採購抗氧化、抗老化之健康用品等之消費者習慣，稱系爭商標之註冊不致有公眾誤信之虞，實難令人甘服。七、綜上所陳，請判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。
被告答辯意旨略謂：按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，或商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為當時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款前段所規定，惟前開第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條前段所規定。而類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之，復為同法施行細則第十五條第二項所規定。本件原告所檢附據以異議之「PYCNOGENOL」商標之創用沿革、移轉及授權資料，或屬私文書，或係擷自電腦網路之說明文字，與各國註冊一覽表、西元一九九三年韓國、一九九四年香港註冊證，均非行銷使用據以異議商標之事證，實難僅憑數份行銷關係人HORPHAG 集團之國外發票、八十五年四月十五日以「THE WORLD OF MEDINICE 」及八十五年十二月之傳銷世紀雜誌各一份，即認定於系爭審定第七五○三○一號「PYCNOGENOL」商標八十五年五月二十二日申請註冊時，該據以異議商標所表彰商品之信譽已為我國消費者所知悉。又本案據關係人答辯時所檢送之證據觀之，關係人於西元一九九○年曾與原告簽訂授權製造合約，西元一九九三年美國註冊證最早使用商標日期為西元一九八七年十二月二十二日，及參酌所檢送自西元一九八二年至一九八七年行銷德國、瑞士、南韓等國發票，其日期亦較原告所檢送西元一九八七年至一九九○年銷售予關係HORPHAG 集團之行銷發票日為早，堪認關係人並無襲用據以異議商標之情事，應無使消費者對其商標所表彰商品之產銷者或來源發生混淆誤認之虞；又系爭審定第七五○三○一號「PYCNOGENOL」商標係指定使用於糖、峰王乳、人蔘糖、青草糖、餅乾、食用酵素等商品，而原告據以異議之註冊第五九三一四四號「PYCNOGENOL」商標則指定使用於藥品、營養滋補藥劑商品，二者性質相去甚遠，不僅原料、成分不同，其製造過程亦異，依一般社會通念，應非屬同一或類似商品，無當時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款規定之適用。至所稱關係人為經銷商，對CEP 公司負有禁止競業之義務，以及其受關係人欺瞞而簽訂合約等節，不論實情為何，要屬私經濟關係及私權爭執事項，關係人自西元一九八二年即使用系爭商標行銷商品，既如前述，其以系爭商標申請註冊，即難謂係襲用據以異議之商標並有致公眾誤信之虞。是原處分並無不合。請駁回原告之訴等語。
理 由按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，或商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為當時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款前段所規定，惟前開第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條前段所明定。而類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第二項亦定有明文。本件被告以原告所檢附據以異議之「PYCNOGENOL」商標之創用沿革、移轉及授權資料，或屬私文書，或擷自電腦網路之說明文字，與各國註冊一覽表、西元一九九三年韓國、一九九四年香港註冊證，均非行銷使用據以異議商標之事證，實難僅憑數份行銷關係人HORPHAG 集團之國外發票、八十五年四月十五日之「THE WORLD OF MEDINICE」及八十五年十二月之傳銷世紀雜誌各一份，即認定於系爭審定第七五○三○一號「PYCNOGENOL」商標八十五年五月二十二日申請註冊時，該據以異議商標所表彰商品之信譽已為我國消費者所知悉。又據關係人所檢送之證據資料觀之，關係人於西元一九九○年曾與原告簽訂授權製造合約，西元一九九三年美國註冊證最早使用商標日期為西元一九八七年十二月二十二日，及參酌所檢送自西元一九八二年至一九八七年行銷德國、瑞士、南韓等國發票，其日期亦較原告所檢送西元一九八七年至一九九○年銷售予關係人HORPHAG 集團之行銷發票日為早，堪認關係人並無襲用據以異議商標之情事，應無使消費者對其商標所表彰商品之產銷者或來源發生混淆誤信之虞；又系爭審定第七五○三○一號「PYCNOGENOL」商標係指定使用於糖、峰王乳、人蔘糖、青草糖、餅乾、食用酵素等商品，而原告據以異議之註冊第五九三一四四號「PYCNOGENOL」商標則指定使用於藥品、營養滋補藥劑商品，二者性質相去甚遠，不僅原料、成分不同，其製造過程亦異，依一般社會通念應非屬同一或類似商品無當時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之適用，另原告於異議申請書中主張第六款，惟於補送之異議理由書中並無敍明該條款之事實及理由，即無庸審究，乃為異議不成立之審定。原告不服，循序提起行政爭訟，主張據以異議商標除於世界多國註冊外，在我國亦取得註冊第五九三一四四號商標專用權，係屬著名標章，當為一般消費者所熟知，關係人以相同之外文作為商標圖樣申請註冊，指定使用於蜂王乳、食用酵素等商品有致公眾誤信之虞；又原告之「PYCNOGENOL」商標係經由合法之方式繼受取得，則該商標所擁有之商譽自應由原告繼受，關係人與原告於西元一九九○年所簽訂之授權製造合約書係因被騙而簽訂，再者，據以異議商標指定使用之藥品、營養滋補藥劑等商品，包括食用酵素在內，而系爭商標指定使用之蜂王乳亦屬營養滋補商品，與據以異議商標指定使用之商品屬同一或類似商品云云。但查原告所檢送之異議證據資料，尚無法認定據以異議商標所表彰商品之信譽已為我國消費者所知悉，復未檢送有利之知名度證據資料，所訴已無可採。又原告並不否認西元一九九○年之授權製造合約書上簽名之真正，該合約書應可採證。再者，本件據以異議商標於八十一年五月二十八日申請註冊時指定使用之商品僅有藥品、營養滋補藥劑，並未概括不屬別類之化學品，亦未列有食用酵素商品，況且藥品、營養滋補藥劑商品與食用酵素商品，二者性質相去甚遠，不僅原料、成分、購買者不同，其製造過程亦異，應非屬同一或類似商品。至所訴關係人為經銷商，對CEP 公司負有禁止競業之之義務，以及其受關係人欺瞞而簽訂合約等節，不論實情為何，要屬私經濟關係及私權爭執事項，關係人自西元一九八二年即使用系爭商標行銷商品，已如前述，其以系爭商標申請註冊，即難謂係襲用據以異議之商標並有致公眾誤信之虞。茲原告復起訴主張外文「PYCNOGENOL」乃法國波爾多大學教授Dr. Jack Masquelier 於西元一九七九年所創用，以其作為其所研發成功之自松樹皮萃取物製成產品之商標，西元一九八九年於法國取得註冊第0000000號「PYCNOGENOLS 」商標，並經荷蘭阿姆斯特丹法院及奧地利維也納法院判決所肯認，該商標之合法受讓人乃原告及其所設立之公司，關係人並非系爭商標之合法權利人，原告與HORPHAG 集團在西元一九九○年六月簽署之授權製造合約，係出於被欺騙所致，關係人為經銷商，自負有禁止競業之義務，又關係人以曾為系爭商標原始權利人之經銷商身分，於未獲受讓權利之情形下，四處誆騙其為商標專用權人及商品製造者，更進而陸續於世界各國提出商標註冊之申請，倘獲准許，是以合法掩護其不法，自為不應任其得逞。再者，系爭商標於世界各國之早已享有知名度，此觀系爭商標自西元一九七九年間創用迄今系爭商標提出申請已行銷近二十年，且關係人於前引評定案中所引之諸多文獻中，屢屢提及Masquelier教授就該等商品之研發功績、或引用Masquelier教授著作或公開研究之結果及國人日益喜愛採購抗氧化、抗老化之健康用品等之消費者習慣，稱系爭商標之註冊不致有公眾誤信之虞，實難令人甘服云云。但查原告檢送之證據資料包括據以異議商標之創用沿革、移轉及授權資料，或屬私文書，或係擷自電腦網路之說明文字、或係各國註冊資料，均非行銷使用據以異議商標之事證，徒憑數份行銷關係人HORPHAG 集團之國外發票，尚難認定系爭商標申請註冊時，據以異議商標所表彰之商品信譽已為一般消費者所知悉，況由關係人檢送之資料觀之，關係人於西元一九九○年曾與原告簽訂授權製造合約，西元一九九三年美國註冊證其最早使用日期為西元一九八七年十二月二十二日，又參酌關係人檢送自西元一九八二年至一九八七年行銷德國、瑞士、南韓等國之發票，亦早於原告檢送自西元一九八七年至一九九○年銷售予HORPHAG 集團之國外發票日期，堪認關係人並無襲用據以異議商標之情事，且原告並不否認西元一九九○年授權製造合約書上之簽名為真正，雖稱係受騙而簽訂，但並未提出具體積極之事證以實其說，難予採取，況且原告所稱HORPHAG集團為CEP公司之經銷商，關係人對CEP 公司負有禁止競業之義務等節，不論實情為何，要屬私經濟關係及私權爭執事項。關係人自西元一九八二年即使用系爭商標行銷商品，既如前述，其以系爭商標申請註冊，即難謂係襲用據以異議之商標並有致公眾誤信之虞，至所舉其與關係人在泰國法院就系爭商標申請之判決，衡屬另案，要難執為其有利之論據。綜上所述，被告所為本案異議不成立之審定，於法尚無不合，訴願決定及再訴願決定遞予維持原處分，並無違誤。原告起訴意旨難謂有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 曾 隆 興
法 官 吳 明 鴻法 官 徐 樹 海法 官 鄭 淑 貞法 官 林 家 惠右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十 年 九 月 十九 日