最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一六五六號
原 告 楊碧霞即太和古董藝術中心被 告 高雄市稅捐稽徵處代 表 人 蘇進步右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年十二月二十八日台財訴第0000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告為經營雕塑品買賣業之免申報銷售額之小規模營業人，被告原以稅率百分之一計徵營業稅，嗣經被告所屬三民分處核定原告自八十五年五月一日起應使用統一發票，原告仍不使用統一發票，該分處乃按營業稅稅率百分之五計課原告八十五年四月起至八十六年六月止五期營業稅，每期營業稅計新臺幣（下同）四一、○四三元，五期共計二○五、二一五元。原告不服，申經復查結果，除八十五年四至六月期營業稅獲准重行核定為三○、○九八元外，其餘各期仍維持原核定，原告仍不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂：原告店址係設於「玉仔攤販市場」，該玉仔市場每週僅營業二至三天，於玉仔市場營業時間內才有消費者前來買貨，其餘日期確無人問津，故每月營業額無法達到被告三民分處核定之營業額二七三、六三六元，原告申經復查、一再訴願結果仍維持原核定，其原因不外，以原告營業面積二十四坪之估計租金及一人之薪資費用合計數作為費用總額，並以該費用總額乘以倍數後估算每月營業額為二七三、六三六元，並據此認定原告營業額已達使用統一發票標準而未使用統一發票，乃就營業額改按百分之五稅率核課營業稅。查該每月營業額二七三、六三六元係被告依照估計費用換算而得，並未實際調查營業收入，故與實際不符。又原告自開業以來，營業稅屢被調整，自每期三、四千元調整至八千元，而後又被調整至每期三、四萬元，其間相差數十倍，按同一稅捐機關，前後費用估算標準不同、課稅標準不一，稅捐機關無法按實際營業收入調查課稅，無法令人甘服，因而提起行政訴訟，請判命被告重行核定並變更原核定營業稅額，以利繳納等語。
被告答辯意旨略謂：按「小規模營業人及其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人，其營業稅稅率為百分之一。」為營業稅法第十三條第一項所明定。另財政部七十五年七月十二日台財稅第0000000號函釋規定：「營業人使用統一發票銷售額標準為平均每月新台幣二十萬元。」及財政部八十二年八月四日台財稅第000000000號函釋：「經核定使用統一發票而不使用者，應按百分之五計算銷項稅額，並予處罰」。查原告營業項目為藝品、雕刻等買賣業務，前經被告三民分處依財政部七十九年六月十二日台財稅第000000000號函頒「營業稅特種稅額查定辦法」規定，以費用還原法查估（資本主一人，營業面積二十四坪）換算每月銷售額為二七
三、六三六元，並以營業稅率百分之一計課營業稅；迄八十五年四月十九日復經該分處以高市稽三工字第一八○八五號函核定原告自八十五年五月一日起使用統一發票。惟原告仍未為使用統一發票，該分處乃逕依首揭財政部函釋，按百分之五稅率課徵營業稅迄今。次查被告於原告申請復查時曾於八十七年九月一日派員實地瞭解，發現原告訴稱每星期營業二至三天，係指本市○○○○○路口「玉仔攤販市場」營業時間，其餘日期原告仍照常開店，並無停業跡象。綜上所述，本案查定原告每月銷售額為二
七三、六三六元，並核定應使用統一發票而不使用，被告三民分處逕依首揭財政部函釋，按百分之五稅率核定原告八十五年四至六月營業稅三○、○九八元及八十五年七月至八十六年六月計四期（三個月一期）每期營業稅四一、○四三元，認事用法並無違誤，是原告顯無理由，請依法予以駁回，以維稅制等語。
理 由按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」、「小規模營業人及其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人，其營業稅稅率為百分之一。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．四、短報、漏報銷售額者。」分別為營業稅法第一條、第二條第一款、第十三條第一項及第四十三條第一項第四款所規定。次按「訂定營業人使用統一發票銷售額標準為平均每月新台幣二十萬元。」及「營業人經核定使用統一發票並按營業稅法第四章第一節規定計算稅額而不使用者，主管稽徵機關應按稅率百分之五計算銷項稅額，扣抵其進項稅額後予以補徵稅款，並依營業稅法第四十七條之規定予以處罰。」復經財政部七十五年七月十二日台財稅第0000000號及八十二年八月四日台財稅第000000000號函釋在案。本件原告為經營雕塑品買賣業之免申報銷售額之小規模營業人，於八十二年七月三日設籍，經被告所屬三民分處依財政部頒定「營業稅特種稅額查定辦法」規定，以費用還原法查估費用等級為第四級，資本主一人薪資一七、○○○元，營業面積二十四坪計四三、二○○元，合計費用總額六○、二○○元，除以費用率22% ，換算每月銷售額為二七三、六三六元，並以營業稅率百分之一計課營業稅。迄八十五年四月十九日該分處以高市稽三工字第一八○八五號函核定原告自八十五年五月一日起使用統一發票，惟原告不予使用，該分處乃依前揭規定，按百分之五稅率計課原告八十五年四月起至八十六年六月止五期（三個月一期）營業稅，每期營業稅四一、○四三元，五期共計二○五、二一五元。原告不服，主張其每星期營業二至三天，店面約五坪，與玉仔市場連接，該區域每星期只營業二－三天，其餘日子並無生意可做，每期營業額未超過三十萬元，高雄市稅捐稽徵處以費用還原法查定銷售額，未按實際營業額調查課稅云云，申請復查，被告復查決定以經於八十七年九月一日實地瞭解，所稱營業日數係指高雄市○○○○○路口「玉仔攤販市場」營業時間，餘日期該中心仍照常開店，並無停業跡象；另營業面積部分，三民分處所核估營業面積尚稱允當，申訴不足採信。惟查三民分處依前開部函核定原告使用發票係自八十五年五月份起適用，雖原告不為使用，其逕按百分之五稅率計算銷售額亦應自該月份起適用之，而附卷八十五年四至六月期營業稅四一、○四三元，係自四月份起即依該稅率核徵，顯有瑕疵，應予重新核稅為三○、○九八元。（計稅方式如次：273,636 ×1％＋273,636×5％×2＝30,098），其餘各期均維持原核定。
原告不服，循序提起行政訴訟主張其店址設於「玉仔攤販市場」，該玉仔市場每週僅營業二至三天，於玉仔市場營業時間內才有消費者前來買貨，其餘日期確無人問津，故每月營業額無法達到被告核定之營業額二七三、六三六元，被告未按實際營業收入調查課稅，難令人心服云云。查被告所屬三民分處於八十四年上半年（一至六月）即已依費用還原法查估原告每月銷售額為二七三、六三六元，並依稅率百分之一計徵原告營業稅，有高雄市特種稅額營業人銷售額及營業稅查定紀錄卡附原處分卷可稽，原告均未異議，及至被告通知原告自八十五年五月一日起應使用統一發票，原告始主張其每月營業額未達上開核定之營業額，顯無足採。況被告於原告申請復查時曾於八十七年九月一日派員實地瞭解，發現原告所稱每星期營業二至三天，係指本市○○○○○路口「玉仔攤販市場」營業時間，其餘日期原告仍照常開店，並無停業跡象。而原告經核定使用發票而不使用，被告依其查得資料核定原告每月銷售額為二七三、六三六元，及八十五年四月之營業稅仍按查定銷售額百分之一計算外，自八十五年五月起至八十六年六月均按上開查定銷售額百分之五核課營業稅，揆諸首揭規定，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴論旨難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 曾 隆 興
法 官 吳 明 鴻法 官 徐 樹 海法 官 鄭 淑 貞法 官 林 家 惠右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日