最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一六九○號
原 告 甲○○訴訟代理人 劉承斌 律師被 告 台北市政府工務局代 表 人 陳威仁右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國八十八年十月二十七日台八八內訴字第八八○六五八四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告未經申請許可，擅自於所有坐落台北市○○區○○路四段一三七號十二樓之一屋頂，原有既存違建上，另行增建高約三公尺，面積約二十一平方公尺，鐵架造之花架構造物，經被告派員實地勘查，認屬八十四年一月一日以後之新違章建築，乃以八十七年十二月十八日北市工建字第八七三六一一八六○○號新違建拆除通知單通知應執行拆除。原告不服，提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：
一、北市府以（八○）九月九日府法三字第八○○六一八六○號函發布北市違章建築物處理辦法其第三條第二項規定：五十三年至七十七年八月一日府工建字第二六一三七八號公告修正「台北市拆除違章建築認定基準」前之違章建築，與合法建築之拆遷補償額，同樣皆由市政府負擔，違建亦係不動產，自應受民法第七百七十七條保護。
二、再訴願決定事實欄中記載：「原有既存違建（屋頂花園）外，另行增建．．．鐵架造之花架構造物」，未特別指明僅為「第二層之鐵架」似有令人混淆之嫌，合先說明。
三、本件被查報為新違建者僅係「第二層之鐵架」，惟依內政部決定書事實欄及被告新違建拆除通知單、違建範圍、高度欄中均明載新違建為三公尺。依相關政府單位之認定，第二層之新違建加上原有既存之第一層違建至少須有五公尺以上（第一層若約以二公尺計算），惟觀諸原告屋頂平台上之第一、二層違建，總計亦僅三公尺，且細觀第一層上方之鐵架（亦即被告所認定之第二層新違建）高度亦僅二十餘公分，而非如被告所查報之另行增建第二層鐵架即高達三公尺，從而被告、內政部等單位所查報、認定之事實顯有違誤。
四、台北市政府無非以被告曾於七十九年五月八日以北市工建查字第三三○六號函查報上址違建時所附照片，兩相對照顯示，當時原違建上万並無第二層違建鐵架，而認原告所指第二層花架係六十九年搭蓋為不實，因而認定第二層花架係八十四年以後搭建云云。惟比較七十九年五月八日被告之上開函文及八十七年十二月十八日被告之拆除通知單，顯可知悉上開二違建顯非同一構造物，茲臚陳如後：（一）七十九年查報之違建與屋頂樓梯突出物並未緊連且係位於樓梯左側，而本案違建係緊連於樓梯間，並位於樓梯間與仁愛路之間，二者位置顯不相同。（二）七十九年查報之違建長六公尺，寬四公尺，面積二十四平方公尺，而本案違建長六公尺，寬僅三．五公尺，面積二十一平方公尺，二者面積顯不相同。（三）七十九年查報之違建係塑鋼一體成型建物，而本案違建係由鐵架、玻璃窗、磚塊、鋁板等建材增建，二者建物外型及建材均不相同。從而七十九年查報之違建確非本案原有之一樓違建（嗣經原告事後另行查看始發現於屋頂上確另有塑鋼一體成型之違建，顯見當時七十九年之查報人員誤將該塑鋼違建認定為原告之父王帝人所有），台北市政府將非本案違建之查報照片誤認為本案違建，並進而認定本案違建七十九年時尚未增建第二層鐵架與原告答辯不實，顯有證據未予詳查之違法，且七十九年五月八日之上開函文，其卷內照片無鐵架，既或無鐵架為真，亦不能證明八十四年一月一日前無鐵架。按違法事實應依證據認定，無證據不得推定違法事實，查被告從未會同公正機關至原告屋頂花園內實地勘查過，亦未調閱八十九年十一月二十七日建管處一科、六科及大安分局敦化派出所，北市工建字第五九九三二號違建備查，竟依不實卷內照片作為判決基礎。
五、被告及台北市政府均以原告於原有一層違建上另增建第二層鐵架而認該第二層鐵架為新違建，惟細就本案違建第二層之支撐鐵柱均係與原有一層違建使用同一枝鐵柱，且鐵柱又無任何另行焊接之情形，顯見該第二層鐵架並非事後另行焊接增建，此觀諸專業人員所出具之鑑定證明書中明載：「．．．故以結構學說之角度判定，上層之鐵架（即第二層鐵架）為水平之主要結構，．．．此花房之原始設計因考慮十三樓之強大風壓，而將花架即第二層鐵架同時列入結構計算成為結構之系統，實因安全之考量，絕非日後之增建，而現場肉眼之判定地無焊接之痕跡，確為設計一體之構造物，絕非在既有之結構物外或屋頂花園外另行增建之鐵架係爭物」即得明證。另經原告找尋七十九年間之照片亦得窺見當時之違建確已有第二層之花架益得明證，因之，原告確未另行增建第二層之鐵架。
六、本案違建均係於八十三年十二月三十一日前增建，而不得逕予拆除。按「起造人之建築行為不妨礙都市計劃預定地之範圍，而合於左列情形之一者，應准出具切結，免領建築執照。一、增建不供公眾使用之附屬平房其面積不超過三十平方公尺者」、「民國八十三年十二月三十一日以前之既有違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計劃等，拍照列管，暫免查報」，民國五十三年九月二十七日違章建築處理辦法第四十六條第一項及八十四年十一月七日北市建字第一一八二六七號台北市政府當前取締違建措施貳、四（一）定有明文。查本件一、二層違建係增建於民國六十九年間，依五十三年之違章建築處理辦法僅須切結，免領建築執照，即為合法建物，自無違反建築法第二十五條規定，此不僅有被告建築管理處六十九年十一月二十七日北市工建（一）字第五九九三二號函可稽，且觀諸前開七十九年之涉訟照片及鑑定證明書中明載：「經勘查後構造物之建材皆為六○年代之產品，如磁磚、紅鋼磚、原色拼接鋁料（非今日一體成型陽極處理之發色鋁料）、鑽泥板．．．等，今日早已不再生產，以內外之建材判斷，應非民國八十年代增建」，益證本案違建確均係於民國八十三年十二月三十一日以前始建，而按諸上開法旨及行政自我約束原則，本案違建自不得逕予拆除。
七、縱設第二層鐵架為事後增建，亦不得逕予拆除。按「前述二、三款修繕（含修建）行為，因情況特殊致面積擴大在三平方公尺以內，或層高增加後其簷高在三公尺以下（脊高三．五公尺以下）者比照前二款拍照列管、暫免查報」，台北市政府當前取締違建措施貳、四、（四）定有明文。退一步言，設原告第二層鐵架係日後增建，惟查原告之一、二層違建高度總計仍未超過三公尺，且上開增建行為係為防止頂樓風壓吹倒原有之一層違建，按諸上開規定，被告亦不得逕予查報拆除。何況查報本案之查報員林水上於八十七年四月十日時已勘查過鐵架，並認無違法情事，卻又於八十七年十二月十八日再通知拆除顯與新違建即報即三日內拆之規定不符，故其查報違法。綜上所述，請判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂：
一、按建築法第二十五條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第八十六條第一款規定：「違反第二十五條之規定者：：擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰款，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物．．．」被告七十二年十月一日府工建字第三三九九八號公告臺北市拆除違章建築認定基準二之《二》規定：「違章建築處理辦法第二條所稱之違章建築，應依法拆除，但合於左列情形之一者，不在此限。．．．（二）建築基地內合法房屋之空地或通道上，以竹、木、金屬等材料為骨架，設置臨時性可隨時拆卸遷移之遮雨、遮陽棚架，簷高木超過三公尺者。」被告八十七年一月十三日北市工達字第八七三○一七六○○○號修訂之臺北市政府當前取締違建措施貳之四、違建查報作業原則：「（一）民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。（二）前款既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。但若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積、增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除。」
二、原告所有系爭頂樓違建迭經被告認定及通知，係屬「依現行規定列入分期分類處準俟執行專案計畫時，執行拆除．．．」之列管案件。八十七年間，原告復於系爭屋頂違建之第二層搭建鐵架，經被告認定屬增建，依規定應予查報拆除之新違建，有現場採證照片及勘查報告單等可稽。原告雖稱該屋頂第二層花架係於六十九年所搭蓋，惟據被告所屬建管處於七十九年五月八日北市工建查字第○三三○六號函查報上址違建時所附照片，兩相核對顯示，當時原違建上方並無第二層違建花架，被告所稱顯與事實不符。被告依法以新違建查報認定，並無不合。綜上所述，請判決駁回原告之訴等語。
理 由按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」分別為建築法第二十五條第一項前段、第八十六條第一款所明訂。又內政部依建築法第九十七條之二授權訂定之違章建築處理辦法第二條、第五條前段分別規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」又台北市政府為執行違章建築處理辦法第三條第一項所定違章建築之拆除，定有台北市政府當前取締違建措施，其中壹之一及貳之四之（一）（二）規定：「民國八十四年一月一日以後新產生違反本市違建查報作業原則之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律全部立即查報拆除。」「民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。」「前款既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。但若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積、增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除。」本案原告未經申請許可，擅自於所有坐落台北市○○區○○路四段一三七號十二樓之一屋頂，原有既存違建外，另行增建高約三公尺，面積約二十一平方公尺，鐵架造之花架構造物，經被告派員於八十七年十二月十八日實地勘查，認屬八十四年一月一日以後之新違章建築，乃製作現場略圖及拍照附原處分卷為證。被告遂以八十七年十二月十八日北市工建字第八七三六一一八六○○號新違建拆除通知單通知應執行拆除。揆諸首揭法令規定，並無不合。訴願、再訴願決定遞予維持，均無違誤。原告茲起訴主張如事實欄起訴意旨及補充理由所載，經查：（一）、違章建築為不動產，受民法規定之保護，乃私權之效力。本案之鐵架構造物為違章建築，應予拆除，已如前述，無民法規定之適用。（二）、本案違章建築係建於舊有之違章建築上之一層，其高約三公尺，面積約二十一平方公尺，原處分記載甚明。再訴願決定事實欄記載於「原有既存違建外，另行增建」，未特別指明為第二層之鐵架，仍無非指該新建之鐵架。合原有違章建築而觀察，該新建之違章建築為第二層，並無混淆之處。（三）、本案違章建築既建於舊有之違章建築上，所指其高約三公尺，自係指自勘查所在即舊有違建之樓地板起算之高度而言。此與原告狀述其屋頂平台上之第一、二層違建，總計三公尺高之情形正相吻合。原告指被告認定為本案第二層鐵架違建有三公尺高，加上原有第一層違建即有五公尺高，顯有違誤云云，容屬誤會。（四）、查原告於訴願時主張本案違建於被告六十九年十一月二十七日北市工建（一）字第五九九三二號函准予備查違建自行改善一案時，已有其存在。台北市政府訴願決定以被告曾於七十九年五月八日以北市工建查字第三三○六號函查報上址違建時所附照片，與本案勘查時所拍照片兩相對照，顯示七十九年當時原違建上方並無第二層違建鐵架，而認原告所主張第二層鐵架係六十九年搭蓋為不實，經核其論證尚無不合。原告所指七十九查報該違建與本案違建材質、外型、長寬、面積、位置不同等情，並不能證明本案違建於當時即已存在。（五）、原告雖提出設計師之鑑定報告，上載本案違建鐵架與原有第一層違建為同時之結構設計，且構造物之建材皆為六○年代之產品，如磁磚、紅鋼磚、原色拼接鋁料（非今日一體成型陽極處理之發色鋁料）、鑽泥板．．．等，今日早已不再生產，以內外之建材判斷，應非民國八十年代增建云云，用以證明本案違建確係於民國八十三年十二月三十一日前即已建築。但查本案建材為鐵架，自不能以上開磁磚等建材，證明為六十年代所建。又查原告主張本案違建與第一層舊有違建為同時建造，已於八十年七月起課房屋稅。依其於訴願時提出之違建設籍資料即台北市房屋現值核定表，上載總層數：一層，構造種類：木石磚造。足見不包括本案違建（第二層鐵架）部分。（六）、查原告係於舊有之違建上新建本案違建，並非修繕或修建舊有違建之情形，其主張本案違建縱為事後增建，依台北市政府當前取締違建措施貳之四之（四）規定：
「前述二、三款修繕（含修建）行為，因情況特殊致面積擴大在三平方公尺以內，或層高增加後其簷高在三公尺以下（脊高三．五公尺以下）者比照前二款拍照列管、暫免查報。」亦不得予以拆除云云，尚有誤會。（七）、原告主張本案違建已經被告所屬查報員林水木於八十七年四月十日勘查認無違法情事，又於八十七年十二月十八日通知拆除，與新違建即報即於三日內拆除之規定不符等語。經查並無本案違建被認定為不違法之證據，且查報或拆除違建之時限縱有違反，並非發生公務員應否負責任之問題，違建並不因此變更性質，仍屬違建，應予查報拆除。原告指本案違建查報因逾期而違法云云，並不可採。綜上說明，原告起訴主張均不足採，其訴為無理由，應予駁回。
爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十一 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 彭 鳳 至法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十 年 九 月 二十一 日