最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一六九四號
原 告 日商．雷恩自動機股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林志剛 律師
陳和貴 律師乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦右當事人間因發明專利異議事件，原告不服中華民國十八年四月二十六日行政院台八十八訴字第一六一九二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於民國八十五年二月十五日以其「分割麵包原料之連續供給方法及裝置」申請發明專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，蔡石柱以本案之結構特徵已見於申准在先之第00000000號「可輾壓麵皮成不同寬度之構造」新型專利案（下稱引證一）及第00000000號「麵皮之輾壓裝置」發明專利案（下稱引證二），有違專利法第二十條第一項第一款、第二款及第二項規定，對之提起異議。案經被告審查，為「本案異議成立，應不予專利」之審定，發給八十七年三月二十五日台專（判）○二○一六字第一○九三七八號專利異議審定書。原告不服，一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：按「麵皮」係用來作為餃子、燒賣、餛飩、鍋貼等之外皮，此類以麵皮包餡作成之麵食品，係以蒸、煮、炸或煎方式而供食用，無一採用烘烤方式，不需有膨脹性質，因此並無需像製造麵包所用之麵包原料，具有榖膠作用和凝膠連結作用。且「麵皮」製成薄皮狀，製作麵包用之「麵包原料」則非製成薄皮狀，其在製造過程中分割成一塊一塊後，成糰塊狀，其厚度較之麵皮大數倍，此亦即為何所有食譜類書籍，於提及用以作餃子、燒賣、餛飩及鍋貼之外面包料時，均稱其外面之包料為皮或薄皮，而用作麵包之原料，均稱為塊或糰塊，而不稱之為皮或薄皮。製造麵包因使用烘烤方式，且作為麵包之原料需有膨脹性質，因此所製成之麵包原料需要配合有促進榖膠發達和凝膠連結之作用，因而在製作麵包原料時，需考慮到此方面製作技術。至於麵皮之製作，由於其本就不需要有榖膠發達和凝膠連結作用，因此，在製作麵皮之技術中，根本就不存在有此方面製作技術。用以製作「麵皮」之單純輾壓技術，無法用來製作須具有榖膠發達和凝膠連結作用之「麵包原料」。麵皮與麵包糰塊兩者雖同以麵粉為原料製成，但兩者究竟為不同產品，其間之製作方法與裝置必有不同，故在技術思想上也必然有所不同。被告辯稱本案與引證一、二是以麵粉為原料，經過同一製造方法、裝置已輸出帶狀物者，故在技術思想上之認定並無違誤一節，實為一種不實事求是之不科學辦案態度，應不足取。就引證一、二之專利案名稱觀，兩者全未提及「麵包原料」一詞。引證一、二之創作說明書內容，亦僅說明其構造裝置如何用於製作「麵皮」之用，並未及於「麵包原料」。由此可知，引證一、二之構造裝置皆用於製作「麵皮」，而非用來製作「麵包原料」。被告及一再訴願機關誤認為輾壓「麵皮」之構造裝置當然可製作「麵包原料」，而在原處分及一再訴願決定中錯誤指稱：「引證二中，則揭示二相對滾輪間之間隔可加以大小變化，使供『麵包原料』反複夾壓、輾轉誘導，以促進原料之榖殼、凝膠作用」云云，顯將兩者之製作技術混為一談。其次，由引證一之創作名稱「可輾壓麵皮成不同寬度之構造」及其說明書第五頁最後一段記載：「本案創作之構造確為首先創作，且具有可以使麵皮之輾壓『寬度』獲得改善」，可知引證一整個創作說明內容，主要在說明如何調變麵皮寬度，非但未詳述如何輾壓麵皮之技術，且從其說明書第四頁之記載看，即使提及輾壓麵皮部分時，亦不過在該頁第三行至第十行之「首先請閱第一圖所示，本案創作係以機壁上固設有一成Ｌ字形狀之壁架，且另以一可成活動之活動壁形成第三個邊，壁架之豎壁與活動壁之間以數螺桿予以貫接，且以數輥輪桿做導引之壁，及輥輪桿下端之壁架平面，設有開口槽，使麵糰至於輥輪桿間成下落時，可循開口槽落出，已經由輾壓成適寬、適厚之麵皮帶；利用活動壁與Ｌ形壁架間之距離可被改變，以使麵皮被輾成適當之寬度」一段話中，順便提及「以經由輾壓輪之輾壓成適寬、適厚之麵皮帶」短短一句話而已，自更不可能將製作「麵皮」所無之「促進榖膠發達和凝膠連結作用」之技術思想及製作技術在引證一中揭示。另外，從上開引證一說明書第四頁第三行至第十行之記載，亦不難看出原處分中所謂：「引證案一與本案均將兩兩相對旋轉之滾輪呈一定間隔分佈，並以大間隔者為上段，依序將間隔變小之滾輪對位於下方，上方相對滾輪之間隔為入口投入材料處，使原料向下方排出」乙節，其中引證一之滾輪，只是作為導引麵糰滾落入開口槽而已。又從上述記載及第一圖所示，可知該數對輥輪桿之位置係固定。換句話說，引證一之數對輥輪桿雖相對排列成Ｖ字形而略帶有輾壓作用，但只是主要地當作將「利用活動壁與Ｌ形壁架間之距離可被改變，以使麵皮被輾成適當的寬度」之麵皮輸送至開口槽之輸送帶而已，根本不可能存在有使麵糰具有促進榖膠發達和凝膠連結作用之功能。也就是說，引證一之數對排列成Ｖ字形輥輪桿之構造，根本就不具使麵糰具有促進榖膠發達與凝膠連結作用之技術思想及製作技術，當然所製作之「麵皮」無法當「麵包原料」用。至於本案之設計，乃具有使麵糰具有促進榖膠發達和凝膠連結作用之技術思想及製作技術，因而所設計之兩兩相對旋轉之滾輪，其位置並非被固定，而被設計成除了有輸送麵糰之功能外，並具有利用滾輪位置並非固定，而使相對滾輪之間間隔能產生擴大縮小變化，使供給之「麵包原料」能被反覆夾壓、輾轉誘導，以促進原料之榖膠、凝膠作用。因此，引證一之單純用以製作「麵皮」技術，不可能輕易思及本案發明。再從引證二之創作名稱「麵皮之輾壓裝置」，可知該輾壓裝置亦為單純用以製作「麵皮」之技術，而非用於製作麵包原料之技術，當然也不會具有「促進榖膠發達和凝膠連結作用」之技術思想及製作技術。另從引證二之說明書第二頁創作摘要說明：「利用上、下兩組滾輪可供麵糰條流過，上、下滾輪之間距可成寬、窄之改變，使流經之麵糰成充分之『擠壓』動作。」來看，引證二之使麵糰變成薄皮狀之麵皮，所採用動作係「擠壓」動作，非如原處分及一再訴願決定中所言之「反複夾壓、輾轉」動作，可知其上、下滾輪之間距可成寬、窄之改變，但其滾輪之位置固定。又從引證二說明書之詳細說明部分及附圖圖式來看，可以看出其滾輪之位置確係固定者。因此顯然地引證二不具如本案之滾輪位置非固定，而能使相對滾輪間之間隔產生擴大縮小變化、反複夾壓、輾轉誘導，以促進原料之榖膠、凝膠作用之技術思想及製作技術。換言之，縱使引證二有揭示改變滾輪間隔之思想，但將之用於引證一時，仍無法脫離引證一之滾輪對位置固定之思想，結果組合引證一「可輾壓麵皮成不同寬度之構造」及引證二「麵皮之輾壓裝置」，亦絕不會輕易思及如本案之使滾輪位置不固定，以產生反複夾壓、輾壓動作，而獲致「促進榖膠發達和凝膠作用」之技術思想及製作技術。故本案之發明絕非熟習該引證一、二之技術者所能輕易思及而完成者，不違反專利法第二十條第二項之規定。被告辯稱：引證二說明書已明確指出，藉著偏心輪、動作臂作用，使輥輪間距可呈不同之大小變化者，起訴理由所稱引證二輥輪位置為固定云云，與事實不符一節，顯誤解原告所稱二輥輪位置為固定之意思。按原告所稱二輥輪位置為固定者，乃指其上下輥輪皆固定在壁板之上下位置而言。其上輥輪固定在壁板上半部，其下輥輪固定在壁板下半部，可從引證二說明書之附圖第三、四圖看出。至於其所謂輥輪間距可呈不同之大小變化，乃係壁板帶動固定在其上之上下輥輪順著機壁上之弧形槽移動而造成，並非輥輪自身之移動。此亦可從引證二說明書之附圖第三、四圖看得出來。當兩個壁板之上端部互相靠近時，固定在其上之兩個上輥輪就互相靠近，但此時壁板之下端部分互相移開，固定在其上之兩個下輥輪就互相靠近。可見其輥輪是固定在壁板上，其移動乃是壁板在移動，並非輥輪自身在移動。因此原告稱其輥輪位置係固定在壁板上，並無不符事實之處。原告在訴願程序中，提出用以證明本案發明較諸習用技術更具功效增進，以說明本案發明確具有進步性之實驗裝置報告，雖然訴願決定書中指稱：「係訴願人私人所進行之片面實驗數據，本不具有公信力，自不得據此論斷系爭案具有功效之增進。」而未予採信。然經原告在再訴願理由書指摘其顯有可議之處，而申明：「所有發明及創作所提供之實驗數據，莫不出之於發明人或創作人私人所進行之實驗，其是否可採信，並非在其所進行實驗者為發明人或創作人之私人行為，而實在於其實驗步驟與內容，此由技術者從技術之觀點，加以判斷就可斷定其是否可採信，要與是否為發明人或創作人私人所進行者無關。何況任何發明或創作之實驗數據，如非由發明人或創作人為之，又有誰來從事提供此實驗數據呢，可見原決定持上述不予採信之理由實有可議之處。」後，原訴願決定機關自知理虧，於其再訴願答辯書中特意避重就輕，避而不論，予以辯稱：「本案係引證一、引證二之簡易組合及簡單轉用，並不具進步性，訴願時所提實驗數據實質上對不予專利之審定結果已無影響。」之不合理又欠缺專業知識之詞，竟為再訴願決定機關所採取，實難以心服。被告辯稱：該報告非於本異議案審查階段提出，非其審究範疇云云，顯未考慮本案係為已准專利而進入審定公告被異議之事件。由於被告認定本案為引證一、二之簡單組合運用，而審定異議成立，原告乃不得已提起訴願，而在訴願程序中，原告為辯駁被告之違法認定，自得提出有利於原告之事實，以證明本案並非為引證一、二之簡單組合運用。因此，原告乃在訴願程序中提出「對於最終段之滾輪對的實驗」，以明確地指出習知技術與本發明之構成及作用效果之差異，用來證明本案並非如被告所言為引證一、二之簡單組合運用，應屬合情、合理、合法。發明或創作是否具有功效之增進，乃衡量該發明或創作是否具有進步性之具體可依據之重要因素。因此，在被告之現行專利審查基準（八十三年十月版）第一—二—二十一頁第十九行至二十行中，對於發明具有「顯然的進步」即視為非能輕易完成之「顯然的進步」一詞，解釋為：「係指申請專利之發明克服先前技術中存在的問題點或困難性而言，通常係表現於功效上。」亦即一個發明如較既有之習用技術具有功效上之增進時，該發明即可斷定為具有「顯然的進步」，應視為非為熟習該項技術者所能輕易完成者，而具進步性。因產業上之競爭極為劇烈，一個在功效上較諸習用技術具有增進效果之技術，乃產業界所企求而難得者。如果次技術為熟習該項技術者所能輕易完成者，揆諸常理，早為人思及而加以使用，絕不會留待他人去發明申請專利。因此，在習用技術被揭露過了一段時日後，才提出來之發明，如果在具體客觀的實驗數據下，能證明該發明在功效上較諸習用技術有增進時，如認為該發明是為熟習該項習用技術者所能輕易完成者，則為免流於主觀而不合情理，並難免有「後見之明」之弊病，所以世界各國莫不在專利審查基準消極地規定審查者應避免「後見之明」之弊病，同時積極地規定，如發明在功效上具有較諸習用技術增進之效果，則應視為非為熟習該項技術者所能輕易思及而完成者，而具有進步性。因此，在判斷一個發明是否為熟習該項技術者所能輕易思及而完成時，對於該發明在功效上所具有之增進效果不能不加以考慮在內。何況加以考慮在內時，非但可以避免流於主觀而發生後見之明之弊病，而且所為之判斷具有客觀具體之事實支持，必然正確無誤，令人信服。否則，捨客觀具體之功效增進之事實不予考量，其判斷自難免流於主觀而不正確，徒增爭訟。今反觀一再訴願決定機關對本案在功效上增進不予考慮之理由，竟然顛倒事理因果，而謂：「本案係引證一、引證二之簡易組合及簡單轉用，並不具進步性，訴願時所提實驗數據實質上對不予專利之審定結果已無影響。」換言之，一再訴願機關根本未注意到，像本案具有如此功效上增進之發明，如果確如其所言為引證一、二之簡易組合及簡單轉用者，則揆諸常理，早在本案申請前，應該已由最熟習引證一、二之創作人亦即為本案之異議人加以簡易組合及簡單準用以完成本發明，而提出申請專利，怎容許本案之發明人有機會發明。尤其是此創作人在本案異議證據中，顯示已申請有第00000000號、第00000000號、第00000000號及第00000000號與製作麵皮相關之專利案，且全部獲准專利，可見其為從事發明創作之優秀技術者。然而本案雖然具有人人均欲達成之功效上增進效果，但引證一、二之創作人尚且未能輕易從其所創作之引證一、二思及如何組合及如何轉用發明本案，則又能何主觀認定本案為引證一、引證二之簡單組合及簡單轉用。更何況本案較諸習用技術具有功效上增進之效果，依據前揭被告專利審查基準第一—二—二十一頁第十九行至二十行中，對於發明具有「顯然的進步」即視為非能輕易完成之「顯然的進步」一詞，解釋為：「係指申請專利之發明克服先前技術中存在的問題點或困難性而言，通常係表現於功效上。」顯見本案有進步性，非為熟係該項技術者所能輕易思及而完成，一再訴願決定實有可議之處，請判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分等語。
被告答辯意旨略謂：查本異議案主要係就本案申請專利範圍所載之技術內容論究，因其屬發明專利案，自應就技術思想上之運用作為判別依據。引證一、二雖在創作名稱與本案有些許變化，但本案與引證一、二同是以麵粉為原料，經過同一製造方法、裝置以輸出帶狀物者，故在技術思想上之認定並無違誤。而引證一與本案均將滾輪以大間隔為上段，依序減小向下排列，使上方投料由下方排出；引證二與本案，則均使二相對滾輪間隔加以大小變化，且引證二說明書已明確指出，藉偏心輪、動作臂作用，使輥輪間距可呈不同之大小變化者。起訴理由所稱引證二輥輪位置為固定云云，與事實不符。原告舉出與製造過程無關之麵粉成品作為混淆，不宜受其誤導。至於本案所宣稱之榖膠、凝膠作用，由創作技術內容可知此兩種作用來自於滾輪間距之大小反複變化，此引證二已揭示，故本案主要技術思想已分別為引證一、二所揭示，本案自是可輕易加以組合者。次查，原告於本異議案訴願程序始提出之實驗裝置報告，係原告個人片面所進行之實驗，本不具有公信力，且非於本異議案審查階段提出，非本件審究範疇。而本案乃引證一、二之簡單組合，係就各引證之技術內容來論究判定，原告實驗結果之簡單變化，自不足以影響實質技術內容之比較。至於異議人所獲准之專利案件數，與本案審定無涉，況本案既屬引證一、二之簡單組合運用，異議人當也勿庸再創作一如同本案之同一技術思想專利案。原告所訴，皆非足採。綜上所述，原處分並無違法，請駁回原告之訴等語。
理 由按稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作，為專利法第十九條所規定。發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無專利法第二十條第一項所列情事，依同條第二項規定，仍不得申請取得發明專利。公告中之發明，任何人認有違反專利法第十九條、第二十條等規定者，依同法第四十一條第一項規定，得自公告之日起三個月內，填具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。本件原告於八十五年二月十五日以其「分割麵包原料之連續供給方法及裝置」申請發明專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，蔡石柱以本案有違專利法第二十條第一項第一款、第二款及第二項規定提具引證一、引證二，對之提起異議。被告以本案主要在裝成一定間隔、位置相對並相對旋轉之一對滾輪，以相對間隔大者為上段，次將相對間隔較窄之滾輪依序置於下方，上方相對滾輪之間隔為入口投入材料所用之滾輪機構中，相對滾輪之各個間隔進行擴大與縮小，針對供給原料一邊頻繁施加反複夾壓和開放一邊利用滾輪之旋轉與夾壓誘導原料向下促進原料穀膠之發達和凝膠之連接，從下方排出形成連續帶狀原料之麵包原料之連接供給方法與裝置。引證一主要將壁架與活動壁架間以螺桿貫接，並設有由上向下依序相對變窄，上方相對間隔為入口材料所用之複數輥輪排列，以針對供給麵原料施加夾壓、誘導，輥輪可被帶動旋轉者。引證二主要利用二組壁板各依其支撐軸轉動，二組壁板間有上輥輪及下輥輪可被帶動傳動，二上輥輪間，二下輥輪間之間距經由動力裝置及引拉、復位元件使之可被改，並使麵糰由其間經過。引證一與本案相較，兩案均將兩兩相對旋轉之滾輪呈一間隔分佈，並以大間隔為上段，依序將間隔變小之滾輪對位於下方，上方相對滾輪之間隔為投入材料處，使原料向下方排出。引證二揭示兩相對滾輪間之間隔可加以大小變化，使麵原料反複夾壓、旋轉誘導，以促進原料之榖膠、凝膠作用。惟本案與引證二在滾輪間隔之大小變化運動方式雖有所調整，但兩者在使滾輪間隔可變化之技術思想則同一，此當僅屬裝置上之簡易調整。至於本案滾輪周速之調整、入口定量之切斷及以感應器感知切割量等附屬部分，亦屬一般知識之實施，不具進步性。本案主要技術思想已為引證一、引證二所揭示，本案係運用申請前既有技術所能輕易完成，乃依專利法第二十條第二項規定，為本案異議成立，應不予專利之審定。原告以本案係經由重覆一對滾輪間隔之擴大及縮小，無須位置固定之一對滾輪，此為引證一、引證二所未具之技術思想；本案在收容麵包原料之加料斗底部設計以夾壓方式且相對之一組或複數組往復直線移動或擺動之滾輪，滾輪之水平方向間隔為反覆擴大和縮小，利用對麵包原料反覆夾壓運動，以解除原料內部壓力之提昇，可在不改變麵包原料內部組織下，保持原來之彈性狀態，自加料斗底部之開口供給所定厚度之連續薄片狀原料，本案非熟習該項技藝者所能輕易完成云云。訴經經濟部訴願決定，以引證一之特徵在於利用壁架豎立壁、活動壁與輥輪桿所圈圍之空間以供麵糰置入，由底部開口槽下落、輾壓輪輾壓，利用轉動把手之轉動，使螺桿在活動壁成定位旋轉，使活動壁與壁架間之距離被改變，以改變麵糰落下之寬度。引證二為一種麵皮之輾壓裝置，係利用二組壁板各依其支撐之軸轉動，二組壁板間接有上輥輪及下輥輪，壁板被動力裝置經動作壁之引拉及復位元件之拉動成往返動作，二上輥輪相互間及二下輥輪相互間之間距可被改變，使麵糰由其間流經通過。本案主要技術思想在於上下段間之間隔由寬變窄之各對輪間之擴大及縮小變化。引證一與本案均將兩兩相對之滾輪呈一定間隔分佈，並使上下段間之間隔由寬變窄。引證二亦揭示相對滾輪間之間隔可加以大小變化，使供麵包原料反複夾壓、輾轉誘導，以促進原料之榖膠、凝膠作用。本案技術特徵已為引證一、二所揭露，最終一段之一對輥輪之技術思想，亦為熟習該項技藝者所能輕易思及，不具進步性，遂駁回其訴願。再訴願決定亦同，並以本案係引證一、引證二之簡易組合及簡單轉用，並不具進步性，訴願時所提實驗數據實質上對不予專利之審定結果已無影響，而駁回原告之再訴願。經核與經濟部於訴願、再訴願階段送請財團法人工業技術研究院機械工業研究所陳述之意見相符，該院係學術研究機構，具專業知識，所陳意見又與相關法令或論理原則相違，自得採納。原告訴稱引證一、二係「麵皮」之製作技術，本案為麵包原料之製作技術，二者厚度不同，且麵皮不需穀膠、凝膠等作用云云。惟查本異議案主要係就本案申請專利範圍所載之技術內容論究，因其屬發明專利案，自應就技術思想上之運用作為判別依據。引證一、二雖在創作名稱與本案有些許變化，但本案與引證一、二同是以麵粉為原料，經過同一製造方法、裝置以輸出帶狀物者，僅厚度之不同，夾壓或輾壓方式之些微差異，故在技術思想上之認定並無不同。引證一與本案均將滾輪以大間隔為上段，依序減小向下排列，使上方投料由下方排出；引證二之輥輪雖固定之壁板上，但其說明書已明確指出，藉偏心輪、動作臂作用，可使輥輪間距可呈不同之大小變化，此與本案使二相對滾輪之間隔產生擴大縮小變化、反複夾壓、輾轉誘導，以促進原料之榖膠、凝膠作用相似，故本案主要技術思想已分別為引證一、二所揭示，本案自是可輕易加以組合者。至原告於訴願程序所提出之實驗裝置報告，係以透明塑膠板所構成之漏斗，對向開口部設置一對滾輪裝置進行實驗，非以本案及引證一、二之裝置為實驗，況原處分係認本案其主要技術為引證一、二所揭示，係引證一、二之輕易組合，非認本案與引證一、二完全相同，是縱以本案與引證一或引證二為實驗，其實驗結果亦不足以影響實質技術內容之比較。至於異議人所獲准之專利案件數，與本案審定無涉，況本案既屬引證一、二之簡單組合運用，異議人自勿庸再創作一如同本案之同一技術思想專利案。綜上，原告所訴各節，均非可採。原處分為本案異議成立，應不予專利之審定，一再訴願決定，遞予維持，俱無違誤。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十一 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 彭 鳳 至法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十 年 九 月 二十一 日