最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一六三七號
上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 甲○○被 上訴 人 彰化縣政府代 表 人 阮剛猛右當事人間因違章建築事件，上訴人不服中華民國八十九年十一月八日臺中高等行政法院八十九年度訴字第一六五號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：系爭彰化縣彰化市○○段二九七之三地號土地之區分所有權人廖清達未經向主管建築機關申請核准建造執照，在合法房屋外增建違章建物，顯已違反公寓大廈管理條例第五條、第六條第一項、第七條、第八條第一項、第九條及建物使用執照等超出專有部分之違法使用行為。上訴人乃立於區分所有權人之地位，依公寓大廈管理條例第六條第三項，請求主管機關即被上訴人應依建築法第八十六條強制拆除及依公寓大廈管理條例第三十九條對之處以罰鍰。然幾經公文往返，迄至上訴人起訴時已過十八個月，早逾訴願法第二條所定二個月之法定期間，均未見被上訴人有為任何依法應為之作為。本件訴訟之標的，係被上訴人未依上訴人之請求，依上開規定拆除廖清達之違章建物，有應作為而不作為之違法，而非請求撤銷被上訴人八十六年八月三十日八六彰府工程字第一五八四七二號及八十八年十二月十七日彰府工管字第二三五八二三號函。惟原審卻以上開函之內容均非行政機關對外直接發生法律效果之行政處分，駁回上訴人之訴，顯係誤認上訴人請求之標的，實有判決適用法規不當、判決不備理由及理由矛盾之違法。又上訴人係立於區分所有權人之地位，依上開規定請求被上訴人依法處置，並非立於系爭土地共有人之身分請求廖清達返還土地，而公寓大廈管理條例係特別法，應優先於民法而適用，原審認上訴人之請求係屬民法第八百二十一條共有物回復請求權之範疇，其判決所適用之法規顯有錯誤等情，爰請將原判決廢棄另為適法之判決或發回原審法院。
被上訴人於八十九年十二月六日收受上訴狀繕本後，迄未提出答辯狀。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願，而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟；逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，行政訴訟法第四條第一項、第二項定有明文。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序，得向高等行政法院提起請求該機關為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，同法第五條復有明文。因此，上訴人在原審訴之聲明第一項撤銷訴訟，以有違法行政處分之存在為前題，聲明第二項請求為行政處分訴訟，則以上訴人起訴請求之事項，係其得依法向行政機關申請為行政處分或得為特定內容行政處分之事項為要件。經查政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護土地所有權人個人之私權，土地所有權人要求拆除他人在其單獨所有或共有之土地所興建之違章建築，其目的如僅在於收回土地，純屬私權爭執，應循民事訴訟程序解決，不得因主管官署不為拆除處分，提起訴願或行政訴訟。上訴人所稱之被上訴人八十六年八月三十日以八六彰府工程字第一五八四七二號函，係屬告知性質之復函，而八十八年十二月十七日八八彰府工管字第二三五八二三號函，則係被上訴人與彰化市公所間之業務聯繫公文，均非行政機關對外直接發生法律效果之單方行政行為，自皆難認係行政處分。上訴人就該前後二件公函提起本件行政訴訟，亦無理由。系爭彰化市○○段二九七之三地號土地為原告、訴外人廖清達及其餘共有人所分別共有，廖清達縱確未申請建築執照即在共有土地之法定空地上建築建物，惟依上訴人所提出之現場照片及其繪製之現場圖所示，上訴人所稱之違章建築係在合法建物間之內凹處，非屬防火巷等可能引致公共危險之處所，上訴人請求拆除回復原狀，應純屬民法第八百二十一條共有物回復請求權之範疇。上訴人起訴請求撤銷上開函及命被上訴人拆除違章建物，於法自有未合，因將訴願決定維持，駁回上訴人之訴，經核並無違誤。按行政訴訟法第五條第一項規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。所稱「依法申請」，係指人民依據法律有向行政機關申請對其作成一定行政處分之權利而言。法律未規定人民有申請權，或法律並非規定人民得申請行政機關對其作成一定之行政處分者，均非上開法條規定之依法申請案件。次按公寓大廈管理條例第六條第一項規定：「住戶應遵守下列事項：一、於維護、修繕．．．或行使其權利時，不得妨害其他住戶之安寧、安全及衛生。二、他住戶因維護、修繕．．．或設置管線，必須進入其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕。三、管理負責人或管理委員會因維護、修繕共用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕。四、其他法令或規約規定事項。」同條第三項規定：「住戶違反第一項規定，經協調仍不履行時，住戶、管理負責人或管理委員會得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。」同條例第三十九條係規定，違反規定者，由主管機關處新台幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰。依上開法條規定，住戶於法定事由發生時，固得請求主管機關為必要之處置，但非規定住戶得申請主管機關對其作成一定之行政處分或對第三人作成處以罰鍰之行政處分。而依建築法第八十六條規定，違反第二十五條未經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，擅自建造或使用之規定者，應分別予以處罰及必要時得強制拆除其建築物，亦非規定第三人（住戶）依法有申請權，得申請主管機關應作成拆除他人違章建物之行政處分。是以，上訴人主張廖清達違反公寓大廈管理條例及建築法之規定，依法得申請被上訴人作成應拆除廖清達之違章建物及對廖清達作成處以罰鍰之行政處分，自屬於法無據。原審未適用上開法條之規定，自不發生不適用法規或適用法規不當之問題，亦無判決理由不備或理由矛盾之違法。上訴論旨執前述各點指摘原判決違法，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日