最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一七五號
原 告 玫瑰唱片股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十七年九月三日台八十七訴字第四三三五三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣關係人銀河唱片有限公司於民國八十四年二月二十三日以「銀河唱片有限公司標章」服務標章（如附圖一），指定使用於商品及服務分類表第四十一類之影片、唱片、錄音帶、錄影片、碟影片、伴唱帶之製作及發行服務申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第八一五四七號服務標章。嗣原告以該服務標章有違核准時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，對之申請評定。案經被告為申請不成立之評決，發給中台評字第八六○二七一號服務標章評定書。原告不服，一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂：按系爭服務標章核准時之商標法第七十七條凖用同法第三十七條第一項第七款規定，服務標章圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，其適用以兩商標圖樣構成近似為前提。系爭服務標章之圖形與原告已廣泛使用多年之「玫瑰唱片」標章之圖形雷同，且均使用於唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片之相關業務，實有致一般消費者混淆誤認之虞，系爭服務標章依法應不得申請註冊。次查「玫瑰唱片及圖」標章係原告創用於銷售錄音帶、錄影帶、碟影片、唱片等視聽相關產品之標誌，自公司設立以來，即已使用，並陸續成立四家分店，擁有眾多消費者。原告除長期於聯合報、民生報、音樂時代、古典音樂、唱評鑑等報章雜誌刊登廣告促銷，更由於經營得法，深獲消費者喜愛，已成國內著名之唱片銷售業者，國內報章並專文報導。錄音帶、錄影帶等係相對低價位產品，但原告八十三年即有新臺幣（下同）二億七千萬元之營業額，八十四年營業額更高達四億二千餘萬元之鉅，足見來「玫瑰唱片」店消費人數已達相當之數量，遑論其他知悉「玫瑰唱片及圖」標章之消費人數理應更多。再以加入「玫瑰唱片」之一般會員為例，至八十四年三月間已逾三十萬人，而累積點數六十點（即購買六千元）以上之金卡會員亦達三萬餘人。是於系爭標章申請註冊時，原告「玫瑰唱片及圖」標章已為一般消費者所熟知，具有相當知名度，關係人以雷同之圖形，並使用於「影片、唱片、錄音帶、錄影帶、伴唱帶等製作、發行業務」申請註冊，客觀上，自有使消費者誤信誤認之虞。再者，使用相同圖形之註冊第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章（如附圖三），雖係於七十四年間即申請註冊，並指定使用於教育及娛樂營業服務，惟依其原始註冊人玫瑰唱片行之營利事業登記證所載係為唱片錄音帶買賣之營業項目，並無影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片等製作、發行業務。且原告之公館店原係接手自該玫瑰唱片行吳月連，故對其實際營業知之甚詳，確知玫瑰唱片行從未有影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片等製作發行業務。況依出版法及施行細則之規定，玫瑰唱片行吳月連並未聲請出版業登記，資本額、發行人資格亦不符規定，依法更無製作發行錄音帶、錄影帶等產品之可能。故註冊第一七八六六號「玫瑰及圖」標章原申請註冊之「教育及娛樂」營業服務所指為何？關係人又如何得以受讓原始申請人並未經營之「影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片等製作發行及電台及電視育樂節目之策劃製作、發行業務」？且原告與關係人業務往來多年，從未見該公司使用該「玫瑰及圖」標章於前述業務，而註冊第一七八六六號服務標章辦理延展註冊方始明列影片、唱片、錄音帶、錄影帶、影片等製作發行業務，除據以對原告之商標申請異議、評定，並陸續申請多件「玫瑰」商標及系爭服務標章，使人不禁懷疑本案關係人係覬覦原告戮力經營且具知名度之「玫瑰圖形」標章，意欲襲用奪為己有。原處分及訴願、再訴願決定機關係以關係人擁有相同圖形之註冊第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章，而認系爭標章並非襲用原告「玫瑰唱片及圖」標章。惟查，關係人就註冊第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章辦理之移轉及延展註冊，因顯有違法情事，業經原告提出檢舉撤銷在案，則本案是否仍得援引註冊第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章作為論據，實非無疑。綜上論述，系爭標章申請註冊時，原告「玫瑰唱片及圖」標章已具相當知名度，依一般消費者認知，系爭服務標章，乃襲用著名「玫瑰唱片及圖」標章之圖形，客觀上有致公眾誤信之虞，依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款規定，應不准其註冊。請判決撤銷再訴願、訴願決定及原處分等語。
被告答辯意旨略謂：系爭服務標章核准時之商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款固規規定，服務標章圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊；惟該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為商標法施行細則第五十條準用同細則第三十一條前段所規定。系爭服務標章圖樣係關係人沿用其受讓取得之註冊第一七八六六號「玫瑰及圖」聯合服務標章圖樣上之圖形而來，該「玫瑰及圖」聯合服務標章為關係人前手玫瑰唱片行吳月連於七十四年間申准註冊，於八十三年間移轉予關係人，復經延展註冊至今仍有效存在。原告檢送之報章雜誌等證據資料，其使用據以評定之「玫瑰唱片及圖」標章（如附圖四）之日期較關係人受讓取得之「玫瑰及圖」聯合服務標章之申請註冊日七十四年一月十一日為晚，關係人沿用該註冊使用迄今已十餘年之服務標章圖樣上之圖形作為系爭服務標章圖樣申請註冊，並指定使用於相同之影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片、伴唱帶之製作及發行服務，難謂有襲用據以評定標章之情事，亦無使一般消費者對其所提供之服務來源或營業者發生混淆誤認之虞，自無商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之適用。至原告指稱「玫瑰唱片及圖」標章係其創用於銷售錄音帶、錄影帶、碟影片、唱片等視聽相關產品，經長期於報章雜誌刊登廣告，已成國內著名唱片銷售業者，其「玫瑰唱片及圖」標章已為一般消費者熟知，又關係人之前手玫瑰唱片行吳月連於七十三年三月二十三日經核准設立玫瑰唱片行，嗣吳月連於七十六年間將玫瑰唱片行讓與原告之代表人乙○○，並經臺北市政府建設局核准變更負責人為乙○○。玫瑰唱片行變更為黑比唱片行，則玫瑰唱片行吳月連之註冊第一七八六五號（如附圖二）及第一七八六六號服務標章專用權，自應與其營業一併移轉予黑比唱片行乙○○，惟黑比唱片行乙○○從未辦理該二服務標章移轉註冊之申請程序，依當時商標法第六十七條準用同法第三十一條第一項第三款之規定，服務標章專用權移轉已滿一年未申請註冊，其專用權依法應予撤銷。況黑比唱片行於七十八年間業經臺北市政府建設局核准註銷登記在案，依當時商標法第六十七條準用同法第三十三條之規定，該註冊第一七八六五號及第一七八六六號服務標章專用權亦當然消滅。且玫瑰唱片行吳月連於八十三年九月二十四日與關係人簽訂註冊第一七八六五號及第一七八六六號服務標章移轉契約書時，玫瑰唱片行已不存在，如何能辦理服務標章移轉登記云云。查案外人玫瑰唱片行吳月連於七十六年間讓與營業與原告，當時商標法第二十八條第一項僅規定，商標專用權之移轉，應與其營業一併移轉，並未規定營業移轉時，商標專用權也一併移轉，且依原告檢送之證據資料，並未有吳月連將其註冊第一七八六五號「玫瑰」及第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章專用權移轉予原告之相關證據，是所訴前開二服務標章已隨之移轉與原告一節，尚不足採。又系爭服務標章所沿用之註冊第一七八六六號聯合服務標章專用權，於吳月連將玫瑰唱片行讓給原告時，尚未能證明一併隨同移轉，其後原告將玫瑰唱片行更名為黑比唱片行，復於七十八年間經臺北市政府建設局註銷其營利事業登記，應與註冊第一七八六六號服務標章無涉，自無適用當時商標法第六十七條準用第三十三條第一款規定之餘地。至訴稱關係人前手吳月連七十四年申准註冊之「玫瑰及圖」服務標章係指定使用於教育及娛樂服務，關係人何以得受讓其前手原未經營之影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片製作及發明項目一節及原告另稱其已對註冊第一七八六五號及第一七八六六號服務標章檢舉撤銷一節，係屬另案，在上開二服務標章之專用權未被撤銷確定前，關係人沿用上開服務標章圖樣上之圖形作為系爭服務標章圖樣申請註冊，並指定使用於相同之影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片、伴唱帶之製作及發行服務，自難謂有襲用據以評定標章之情事。被告所為處分，並無不合，請判決駁回原告之訴等語。
理 由按系爭服務標章核准時之商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款固規規定，服務標章圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊；惟該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為當時商標法施行細則第五十條準用同細則第三十一條前段所規定。本件關係人於八十四年二月二十三日以系爭服務標章，指定使用於影片、唱片、錄音帶、錄影片、碟影片、伴唱帶之製作及發行服務申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第八一五四七號服務標章。嗣原告以該服務標章有違核准時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，對之申請評定。原處分以系爭服務標章圖樣係關係人沿用其受讓取得之註冊第一七八六六號「玫瑰及圖」聯合服務標章圖樣上之圖形而來，該「玫瑰及圖」聯合服務標章為關係人前手玫瑰唱片行吳月連於七十四年間申准註冊，於八十三年間移轉予關係人，復經延展註冊至今仍有效存在，原告檢送之報章雜誌等證據資料，其使用據以評定之「玫瑰唱片及圖」標章之日期較關係人受讓取得之「玫瑰及圖」聯合服務標章之申請註冊日七十四年一月十一日為晚，關係人沿用該註冊使用迄今已十餘年之服務標章圖樣上之圖形作為系爭服務標章圖樣申請註冊，並指定使用於相同之影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片、伴唱帶之製作及發行服務，難謂有襲用據以評定標章之情事，亦無使一般消費者對其所提供之服務來源或營業者發生混淆誤認之虞，自無商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之適用，乃為申請不成立之評決。原告不服，循序提起行政訴訟，主張如事實欄所載。經查玫瑰唱片行吳月連於七十三年三月二十三日經核准設立玫瑰唱片行，並於七十四年一月十一日以如附圖二、三服務標章圖樣指定使用於第一類之教育及服務類申請註冊（附圖三為附圖二之聯合服務標章），經核准列為服務標章第一七八六五號及聯合服務標章第一七八六六號。嗣吳月連於七十六年間將玫瑰唱片行讓與原告之代表人乙○○，並經臺北市政府建設局核准變更負責人為乙○○，玫瑰唱片行變更為黑比唱片行，於七十八年四月四日經臺北市政府建設局核准註銷登記在案。原告公司於八十年四月十六日設立。吳月連於八十三年九月二十四日與關係人簽訂上開二服務標章移轉契約書，並由關係人申請移轉及延展註冊，經核准之專用期間至九十四年八月十五日止，延展註冊之專用服務為第一類之影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片、伴唱帶之製作、發行、電台及電視育樂節目之策畫製作發行，有商標公告、臺北市政府建設局簡復表、營利事業變更登記申請書、營利事業註銷登記申請書、服務標章移轉註冊申請書、服務標章移轉契約書、服務標章延展註冊申請書、服務標章註冊簿及原告公司執照等影本附原處分卷可稽。關係人之系爭服務標章顯係沿用其受讓取得之註冊第一七八六六號「玫瑰及圖」聯合服務標章圖樣上之圖形而來，該一七八六六號聯合服務標章註冊使用時間較原告公司設立為早，更與原告所檢送之報章雜誌等使用據以評定之「玫瑰唱片及圖」商標之證據資料日期（八十二年至八十四年）為早，且第一七八六六號服務標章業經延展註冊迄今仍有效存在，則關係人沿用該商標圖樣上之圖形作為系爭服務標章圖樣申請註冊，並指定使用於相同之影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片、伴唱帶之製作及發行服務，難謂有襲用據以評定商標之情事，系爭服務標章之圖形縱與原告所使用之「玫瑰唱片及圖」商標圖形相似，惟如前所述，系爭服務標章既非襲用原告之據以評定商標圖形，自無系爭服務標章核准時之商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之適用。至原告指稱，玫瑰唱片行之營利事業登記證所載係為唱片錄音帶買賣之營業項目，並無影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片等製作、發行業務。該行從未有影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片等製作發行業務，且依出版法及施行細則之規定，玫瑰唱片行未聲請出版業登記，資本額、發行人資格亦不符規定，依法更無製作發行錄音帶、錄影帶等產品之可能。故註冊第一七八六六號「玫瑰及圖」標章原申請註冊之「教育及娛樂」營業服務所指為何？關係人又如何得以受讓原始申請人並未經營之「影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片等製作發行及電台及電視育樂節目之策劃製作、發行業務」。原告業就關係人就註冊第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章辦理之移轉及延展註冊，提出檢舉撤銷在案等語，係第一七八六六號服務標章之移轉、延展註冊是否合法，應否撤銷之另案問題，在該撤銷前服務標章之專用權未被撤銷確定前，關係人沿用上開服務標章圖樣上之圖形作為系爭服務標章圖樣申請註冊，並指定使用於相同之影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片、伴唱帶之製作及發行服務，自難謂有襲用據以評定標章之情事。綜上所述，系爭服務標章尚非襲用原告之據以評定商標圖形，無首揭規定之適用，原處分為申請不成立之評定，一再訴願決定遞予維持，俱無違誤，原告起訴意旨非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 彭 鳳 至法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十 年 二 月 二 日