最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一九七六號
原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 臺北市士林地政事務所代 表 人 張雅音右當事人間因地上權登記事件，原告不服中華民國八十七年七月三十日內政部台（八七）內訴字第八七○四○四七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於民國八十四年九月十一日檢具土地複丈申請書及鄰人陳炎、莫賴呂英之戶籍謄本等資料，向被告申請時效取得坐落臺北市○○區○○段一小段一七五、一七六、
一七八、一七九地號等四筆國有土地（重測前為三角埔段玉潮坑小段二二六地號）之地上權位置勘測及地上權登記，為被告所否准。原告不服，訴經臺北市政府八十五年八月十五日（八五）府訴字第八五○五七○○一號訴願決定，將原處分撤銷，由原處分機關另為處分。被告乃依訴願決定意旨施測並核發系爭土地地上權位置圖。原告嗣於八十六年八月六日申請地上權登記，被告以所附文件不合，經通知原告補正未果後以八十六年十月七日士駁字第一九三四一號駁回通知書，駁回其申請。原告不服，一再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：查原告占有之始是否以行使地上權之意思而占有，乃占有人內心之狀態。而民法第九百四十四條規定：「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。」又「法律上之事實無反證者，毋庸舉證。」民事訴訟法第二百八十一條亦有明文。準此，倘占有人能證明占有之事實，而土地所有權人無法舉出反證，或所舉證明無可採者，即可推定占有人之占有事實，地政機關於審查時，應予以公告，土地所有權人如有異議，得於公告期間異議。本件原告占有之始是否以行使地上權之意思占有，乃地上權法律關係之私權之爭，被告應依土地法第五十九條第二項及土地登記規則第七十條第一項第四款規定予以調處，對該調處結果不服者，自應訴請司法機關裁判，再就該判決為本案審查之進行，此乃行政與司法判決之分異之處。地上權是否形成之爭，係屬司法機關審判範圍，非屬行政機關裁量之權限，且內政部頒布之「時效取得地上權登記審查要點」、臺北市政府地政處八十二年八月十二日（八二）北市地一字第二六八四九號函之申請程序及現行相關法令，均無於申請時效取得地上權登記時，應檢具占有之始係以行使地上權之意思之證明之規定。詎被告及一再訴願機關竟要求原告於登記程序就「占有之始是否以行使地上權之意思而占有」之內心狀態意思表示予以補正，其認定於法顯有未合。上述內心意思表示，如何舉證？原告迭請求具體釋示，被告均明確覆釋，卻逕以原告未於法定期間內補正駁回申請，而一再訴願決定復予維持，俱與法有違。查地上權時效取得之要件為：一、占有人須以行使地上權之意思而占有。二、他人之土地上須原無地上權存在。三、開始占有之時至申請登記時繼續占有之事實。四、繼續占有。五、係以在他人土地上有竹木、工作物、建築物為目的使用其土地。五、須經過法定期間。就上開要件，原告對於主張及應負舉證之文件均檢具詳備，且逐頁說明。然被告卻以屬司法審判範圍之事項，命原告補正，俟原告補正後，復不採，顯已逾越其行政裁量之權限，逕為司法裁判，原處分顯係違法，請判決撤銷原處分、訴願及再訴願決定，並行言詞辯論等語。
被告答辯意旨略謂：按土地登記規則第五十一條第一項第四款規定：「有左列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請‧‧‧四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」第一百零三條第二項規定：「因主張時效完成，申請地上權或地役權登記時，應提出占有範圍位置圖。」第一百十四條第一項規定：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」時效取得地上權登記審查要點第一點規定：「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第一百十四條辦理。」第七點規定：「占有土地四鄰之證明人，於占有人開始占有時及申請登記時，需繼續為該占有地附近土地之使用人、所有人或房屋居住者，且於占有人占有之始有行為能力為限。」第十二點規定：「占有人主張與前占有人之占有時間合併計算者，須為前占有人之繼承人或繼受人。前項所稱繼受人指因法律行為或法律規定而承受前占有人之特定權利義務者。」第十四點第二項規定：「前項申請登記案件審查結果涉有私權爭執者，應依土地登記規則第五十一條第一項第三款規定以書面敘明理由駁回之。」最高法院六十四年臺上字第二五五二號判例：「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而為占有，自不能本於民法第七百有十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。」次按主張因時效完成取得地上權之占有人申請時效取得地上權時，應依前揭土地登記規則第一百零三條第二項之規定，提出占有範圍位置圖，地政機關於接受該申請案件，除先就申請之系爭土地是否與測量後占有範圍位置圖相吻外，並應就前揭審查要點規定之各項要件加以審查，倘申請人所附證明文件之內容彼此不符或矛盾而欠缺證明力者，地政機關自得通知補正或予以駁回。又上開申請人對於其主張自始或繼受他人嗣後變更為以行使地上權之意思而占有土地之事實應負舉證之責，前開法規及最高法院判例均揭示該旨，而最高法院八十四年度台上字第七四八號民事判決亦持同旨，是原告以是否以行使地上權之意思而占有，乃占有人內心之狀態，並援引民法第九百四十四條前段及民事訴訟法第二百八十一條規定，主張無庸就占有之始係以行使地上權之意思舉證云云，實有誤會。查被告依台北市政府八十五年八月十五日府訴字第八五○五七○○一號訴願決定撤銷意旨於八十五年九月三十日依原告指界據以複丈所認定行使地上權之範圍為台北市○○區○○段一小段
一七五、一七六、一七八、一七九等四筆地號之國有土地，而原告於五十六年七月十三日致前陽明山管理局之具結書記載其自五十一年元月起行使地上權之範圍為台北縣○○鎮○○○段玉潮坑小段第二二七、二二八、二二九、二三○、二三一等地號，與其被繼承人李淑君於六十二年三月九日向北區國有財產局所立之切結書上其行使地上權範圍為台北市○○區○○○段玉潮坑小段第二二六地號之記載並不相符。○○○區○○○段玉潮坑小段第二二七、二二八、二二九、二三○、二三一等地號土地，經重測後標示分別○○○區○○段○○段三九九、三九四、三九五、三九六、三九二等地號，均與本案無涉，此有北區國有財產局八十六年七月七日台財產北三字第八六○二一三六三號函示可知，則原告所稱占有系爭土地業因時效完成取得地上登記請求權之事實，非無疑義。次查卷附原告提出之占有土地四鄰證明人陳炎，原住台北市士林區天母里十六鄰一二○號，於六十四年十月十六日於同區住址變更為同里中山北路七段一九○巷三十五號，則其非必為原告占有之始及其申請登記時，繼續為系爭土地附近土地之使用人、所有人或房屋居住者，此有依前揭審查要點第七點規定通知補正之必要。又原告稱占有期間自五十六年七月十三日至七十六年七月十三日，而其所附四鄰證明書卻稱原告於六十四年十月二十日「前」開始占有，二者顯有未合，原告雖另稱於八十六年八月六日申請時，以土地四鄰證明書證明六十四年十月二十日為地上權行使開始之日，惟原告其前後不一之主張，非僅攸關本件主張占有之時點，並為地上權取得時效計算之基礎，被告據此通知原告補正，尚無不合。末按在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地，非皆以地上權之意思為之。原告之被繼承人李淑君於五十五年十月七日致北區國有財產局局長箋函中：「．．．淑君於次年申請『租』到陽明山管理局公地二百餘坪建屋居住後．．．利用貴局國有公地（三角埔段玉潮坑小段二二六地號）．．．，請俯念與先夫故交，准予早日辦理購買手續．
．．。」等語觀之，尚難認被繼承人李淑君占有之始係以行使地上權之意思而為之。且前揭北區國有財產局函亦指訴外人陳賴秀主張其被繼承人陳阿濱自三十五年即向臺北市政府承租包括系爭土地在內之同段一七五、一七六、一七七、一七八、一七九等地號五筆土地，而一七五地號上部分地上物亦為其所有，並有臺灣士林地方法院（下稱士林地院）八十四年度重訴字第一三三號民事判決可稽，是被告以此請原告補正其係以行使地上權意思之事實，洵非無據。原告對上開事實既無法補正，被告據以駁回，自無違誤。另依前揭審查要點第十四點及第十六點規定應即公告者，係指經申請審查無誤者，原告申請文件未齊備，自無該等規定之適用。綜上，本件原告之訴為無理由，請判決駁回原告之訴等語。
理 由「有左列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請．．．四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時，繼續占有事實之文件。」為行為時土地登記規則第五十一條第一項第四款及第一百十四條第一項所明定。又「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第一百十四條辦理。」「占有土地四鄰之證明人，於占有人開始占有時及申請登記時，需繼續為該占有地附近土地之使用人、所有人或房屋居住者，且於占有人占有之始有行為能力為限。」「登記機關接收申請登記案件，經審查無誤後，應即公告，並同時通知土地所有權人或管理者。土地經限制登記者，並應通知執行法院及限制登記請求權人。」亦為時效取得地上權登記審查要點第一點、第七點、第十四點第一項所規定。準此，主張因時效完成取得地上權之占有人申請時效取得地上權時，應依有關規定提出相關證據。地政機關於接受該申請案件，應就前揭審查要點規定之各項要件加以審查，倘申請人所附證明文件之內容彼此不符或矛盾而欠缺證明力者，地政機關自得通知補正或予以駁回。本件原告於八十四年九月十一日檢具土地複丈申請書及鄰人陳炎、莫賴呂英之戶籍謄本、土地四鄰證明書等資料，向被告申請時效取得坐落臺北市○○區○○段一小段一七五、一七六、一七八、一七九地號等四筆國有土地（重測前為三角埔段玉潮坑小段二二六地號）之地上權位置勘測及地上權登記，經被告核發系爭土地地上權位置圖。原告嗣於八十六年八月六日申請地上權登記，被告以所附文件不合，經通知原告補正：「（一）按『主張時效取得地上權，除須有占有之事實外，更須係以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生占有事實之性質，無行使地上權之意思者，必嗣後有變更為行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效始開始進行。』本案申請人究係依民法何條文？且未舉證主張其占有之始係以行使地上權之意思而占有，準此，申請人是否以行使地上權之意思而占有仍屬不明，請補正。（二）主張以行使地上權之意思而占有者，負舉證責任，是以請敘明『所由發生占有事實之性質』，俾憑審查。」原告於八十六年八月二十一日提出說明書檢具五十六年七月十二日臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）公證處認證之具結書、原告之母李淑君向北區國有財產局出具之切結書、李淑君死亡除戶戶籍謄本及臺灣臺北地方法院士林分院檢察署（現臺灣士林地方法院檢察署，下稱士林地檢署）檢察官八十三年度偵字第六六六九號不起訴處書等影本補正，被告認仍未按補正事項完全補正，乃依土地登記規則第五十一條第一項第四款規定，予以駁回。原告不服，循序提起行政訴訟，主張如事實欄所載。經查被告於八十五年九月三十日依原告指界據以複丈結果，原告所稱行使地上權之範圍為臺北市○○區○○段一小段一七
五、一七六、一七八、一七九等四筆地號之國有土地，即重測前三角埔段玉潮坑小段二二六地號，有他項權利位置圖影本、土地登記謄本附再訴願卷及訴願卷可稽，且為原告不爭之事實。次查，原告於本次申請前，曾後先後於八十六年一月十六日及八十六年五月七日申請地上權登記，均因本件何時開始以地上權意思占有不明等，經被告通知原告補正，被告並就有關疑點函請系爭土地管理機關北區國有財產局以八十六年七月七日台財產北三字第八六○二一三六三號函復略以：「．．．二、經查首揭四筆國有土地本處列管資料並無同意他人使用，亦未有出租或撥用之紀錄．．．聯勤總部留守業務部署函（按即原告於八十六年三月六日補提之聯合勤務總司令部留守業務署五十八年三月二日瑤案署字第二二九五號及五十九年五月詒樂署字第○八八九九號等函）內固有『奉撥』、『撥賜』等字樣，惟該二函中除土地標示不明確外，所稱奉撥等是否業經權責單位核准，亦不無疑義。三、．．．具結書所載土地標示，○○○鎮○○○段玉潮坑小段二二七、二二八、二二九、二三○、二三一等地號，其重測後標示分別○○○區○○段○○段三九九、三九四、二九五、三九六、三九二等地號，該五筆土地均與本案無涉。四、．．．李淑君女士於六十二年間致本處之切結書固有『地上物係本人所有』字樣，惟該三角埔段玉潮坑小段二二六地號即重測後為天玉段一小段一七五地號之地上物亦曾有陳阿濱主張為其所有，因此該地上物之權屬仍有待澄清。．．．即令該地上物確為李君所有，則依李淑君女士五十五年十月七日致本局函意旨觀之，渠顯非以行使地上權之意思而占有系爭重測後為天玉段一小段一七五地號土地，因此乙○○自無由繼受李淑君行使地上權之主觀意思。」有各該申請書、補正通知及聯合勤務總司令部留守業務署五十八年瑤案署字第二二九五號及五十九年詒樂署字第○八八九九號函等在卷可憑。原告於八十六年八月二十一日補正聲明書記載：原告與其母三十八年來臺，四十五年間在系爭公有土地開墾，種植綠竹、雜木，裝設路燈，五十年間起造石屋乙棟及水塔三座使用迄今。五十六年間，依當時時效取得地上權單獨登記規定，向臺北地院公證處，請求公證具結送達系爭土地地上權占有之主張，該切結書雖未明載系爭土地標示，但所載石造房屋門牌及裁植竹木之坐落，與經實地勘察所發他項權利位置圖說，並無不符。六十二年間，北區國有財產局清查系爭有土地時，經其實地履勘測量，證實原告以房屋及竹木行使地上物所有權之土地標示確為三角埔段玉潮坑小段二二六地號，遂命原告之母以制式切結書，主張地上權行使時效之存續效力後歸檔存查，足見本件系爭土地以房屋竹木行使地上權，業於六十二年經原告之母切結，土地管理機關實勘確認。詎八十三年間，系爭土地管理機關對原告提出竊佔告訴，經檢察官以逾追訴時效不起訴處分等語，有補正聲明書足考。原告上開說明，並未明確說明究係自始由其本人占有，抑占有之始係其母占有，其母七十六年十二月十八日死亡後，原告繼受其母之占有？而原告於五十六年七月十三日經臺北地院認證致前陽明山管理局之具結書記載其自五十一年元月在臺北縣○○鎮○○○段玉潮坑小段第二二七、二二八、二二九、二三○、二三一等地號地上建有石造房屋一棟門牌天母四路一一二巷七號並栽植果樹等，該屋及地上物所有權係原告所有，與其母李淑君於六十二年三月九日向北區國有財產局所立之切結書上記載其於臺北市○○區○○○段玉潮坑小段第二二六地號土地上建有房屋，種有菓樹等，該屋、地上物係其所有不符。前○○○區○○○段玉潮坑小段第二二七、二二八、二二九、二三○、二三一等地號土地，經重測後標示分別○○○區○○段○○段三九九、三九四、三
九五、三九六、三九二等地號，均與本案無涉。上開具結書或切結書均未表明行使地上權意思，僅陳述對該等房屋及地上物之所有權。且依原處分卷附原告戶籍謄之記載，原告原住天母七路三五巷二四號，戶長原為李淑君，四十九年三月九日始變更為戶長。四十九年十一月二十日改編為天母四路一一二巷五號（非具結書所載七號），六十三年十一月六日住變為天母三路三十五街九之三號，六十四年十二月十七日住變為中山北路六段八○○巷三一弄五四號，六十六年十一月二十三日住變為中十二街四六巷三弄六號二樓，七十一年十月十日整編為德行東路四六巷三弄六號二樓，七十六年四月二十五日住變為中山北路七段二三二巷十九弄七號。李淑君之除戶戶籍謄本記載原住天母四路一一二巷五號，五十三年九月二十三日住址變更為同巷七號，七十一年十月十日整編為中山北路七段二三二巷十九弄七號。是原告於七十六年四月二十五日前並未居住於其所指行使地上權之現住中山北路七段二三二巷十九弄七號房屋，則其何能主張其於此之前即占有上開房屋行使地上權？而北區國有財產局八十六年七月七日台財產北三字第八六○二一三六三號檢附之原告被繼承人李淑君於五十五年十月七日致該局局長箋函中：「．．．淑君於次年申請『租』到陽明山管理局公地二百餘坪建屋居住後．．．利用貴局國有公地（三角埔段玉潮坑小段二二六地號）．．．，請俯念與先夫故交，准予早日辦理購買手續．．．。」等語觀之，原告之母李淑君係欲購買系爭土地，尚難認李淑君占有之始係以行使地上權之意思而為之。況查原處分卷附原告提出之占有土地四鄰證明人陳炎，原住臺北市士林區天母里十六鄰一二○號，六十四年十月十六日住址變更為天母一路一一○街三五號，七十一年十月十日整編為中山北路七段一九○巷三十五號，則其是否為原告占有之始及其申請登記時，繼續為系爭土地附近土地之使用人、所有人或房屋居住者，即有疑問，依首揭審查要點第七點規定亦有通知補正之必要。又原告八十六年五月七日申請書記載：占有時效自五十六年七月十三日至七十六年七月十三日。然所附四鄰證明書卻稱原告於六十四年十月二十日「前」開始占有（另一土地四鄰證明人莫賴呂英原住臥龍街四三一巷十號，五十九年三月十九日十九日遷入天母一路一一○街一一三號，七十一年十月十日整編為中山北路七段一九○巷一一三之五號。原告主張五十六年七月十三日占有時，證明人莫賴呂英非系爭土地之四鄰），二者已有不符，亦與原告八十六年八月二十一日所述不同。原告前後主張不一。且土地四鄰證明人證明原告係六十四年起占有，原告於七十六年四月二十五日始住居系爭房屋，六十四年間，原告未住居系爭房屋，而係其母住居，證明人所證即與事實未盡一致。按民法第八百三十二條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，是主張取得時效地上權者，須以行使地上權之意思而占有為要件。若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。申請時效取得地上權登記，時效取得地上權登記審查要點固未規定應提出以行使地上權意思占有之證據，惟此係於依現有資料，並無申請人於申請登記之土地上有建築物或竹木非以行使地上權意思為之之疑點情形，如依申請人所述占有發生之事實或資料，顯示其占有非行使地上權意思，與地上權時效取得要件不符，地政機關即無從逕予公告，申請人自應就其何時變更行使地上權意思占有負舉證之責。是否以行使地上權意思占有，雖係內心意思，然既主張時效取得，則須有將該內心意思表彰於外之行為始可，該行為非無法舉證者。原告主張有占有事實，應即予公告，土地所有權人如於公告期間異議，再依土地法第五十九條第二項及土地登記規則第七十條第一項第四款規定處理，以行使地上權意思占有，無法舉證云云並並無足採。綜前述資料，系爭土地究係由原告本人自始占有，抑原由李淑君占有，嗣由原告繼受占有？李淑君五十五年間尚非以行使地上權之意思占有，其後有否變更以行使地上權意思？何時起變更？有何證據？均攸關本件原告主張以行使地上權意思占有之時點，為地上權取得時效計算之基礎，被告據此通知原告補正，尚無不合。原告所舉民法第九百四十四條規定，係推定占有人以「所有」意思占有，故主張以所有意思占有者，無庸負舉證之責，原告主張以行使地上權意思占有，自無該推定之適用。原告所補正之說明書、認證書、具結書、切結書、除戶戶籍謄本，如前所述，仍未能澄清上開疑點，至所舉士林地檢署八十三年度偵字第六六六九號不起訴處書，以原告之竊佔行為逾追訴期間而為不起訴處分，尚不足以證明原告以行使地上權意思占有系爭土地。從而，原處分依行為時土地登記規則第五十一條第一項第四款規定，否准原告之申請，並無違誤。況原告有否時效取得系爭土地之地上權，於本件申請前，系爭土地管理機關（即行使所有權者）北區國有財產局早有爭議，依申請時土地登記規則第第五十一條第一項第三款規定及本院八十一年判字第一七九六號判例意旨，亦應予駁回。一再訴願決定，遞予維持，均無不合，原告訴請撤銷，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十六 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 吳 錦 龍法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十 年 十 月 二十六 日