最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第二○二三號
上 訴 人 新竹縣政府代 表 人 甲○○訴訟代理人 林思銘 律師被 上訴 人 乙○○右當事人間因級俸事件，上訴人不服臺北高等行政法院中華民國八十九年十一月十六日八十九年度訴字第一二二號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人向上訴人請領主管加給、補發考績獎金、年終獎金、不休假加班費之差額部分，為上訴人所否准。被上訴人提起行政訴訟，竟不依行政訴訟法第八條第二項規定，就上訴人拒絕給付之原處分提起撤銷訴訟，一併請求給付，反逕提起給付訴訟，且訴狀已送達上訴人，上訴人不同意被上訴人為訴之變更或追加。此外，被上訴人對於上訴人拒絕給付之原處分，既未經訴願程序，自亦不得為訴之變更或追加，其起訴顯無理由，應依行政訴訟法第一百零七條第二項規定，不經言詞辯論，判決駁回其訴。且本件被上訴人自始提起給付訴訟，並非撤銷訴訟，起訴種類錯誤，審判長即無必要告以得為請求。又被上訴人已逾提起撤銷訴訟二個月之不變期間，請依行政訴訟法第一百零七條第一項第六款規定，裁定駁回其訴。另被上訴人已於八十八年三月份悉數具領不休假加班費，今再向上訴人重複聲請發給，實難照准；被上訴人既未實際負起主任秘書之領導責任，僅係擔任核稿工作，請領主任秘書之主管加給，自屬於法無據，礙難准許；且依公務人員考績法施行細則第九條第二項之規定，被上訴人考績獎金之各種加給，上訴人依被上訴人實際任職主任秘書之月數按比例發給，自屬於法有據；又依行政院頒八十七年度公教人員年終獎金（慰問金）發給注意事項第五項規定，及前項說明，上訴人依被上訴人實際擔任主任秘書之九月期間，按月數比例發給年終獎金，於法並無違誤。被上訴人起訴請求上訴人補發前開四項差額款項於法無據，為無理由。詎原審判決竟判命上訴人給付被上訴人主管加給、年終工作獎金、考績獎金之差額七萬七千九百七十元，於法自有違誤，爰求為將原判決廢棄，並駁回被上訴人在原審之訴之判決。
被上訴人則以：被上訴人原係上訴人之主任秘書，因與縣長施政理念不合，經上訴人以八十七年九月五日八七府人一字第一○○九○二號令調派為臨編簡任秘書職務，擔任警政、消防等單位業務核稿工作。前開派令經臺灣省政府八十七年九月二十四日八七府人二字第一六七四七五號函復無法同意備查，及銓敍部八十七年十一月十九日八七台法四字第一六九三二二二號函以「於法不合，無法辦理其送審案」，上訴人乃以八十七年十二月十七日八七府人一字第一四五三二七號令註銷上開派令，被上訴人於八十八年六月十四日向上訴人申請自八十七年九月份起停發之主管職務加給等，上訴人均未答覆，遂向臺灣省政府提起復審，經復審決定：「一、不作為處分撤銷。二、原處分關於請領主管加給、補發考績獎金、年終獎金、不休假加班費之差額部分應予發給；其餘復審之申請駁回。」被上訴人乃依臺灣省政府復審決定向上訴人申請給付主管加給等，上訴人竟以八十九年六月七日八九府人三字第六七一六九號函復「台端請領主管加給、補發考績獎金、年終獎金、不休假加班費之差額部分，本府再依職權調查並斟酌相關法令後，仍難照准。」，被上訴人遂提起本件行政訴訟，請求上訴人給付被上訴人自八十七年九月七日起至八十八年一月十三日止之主管加給六萬六千二百零二元、年終工作獎金五千八百八十四元、考績獎金五千八百八十四元及其利息。原判決判命給付七萬七千九百七十元，其餘之訴駁回，於法並無不合，上訴人之上訴為無理由，請判決駁回上訴等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、按「中央或地方機關對於人民依法聲請之案件，於法定期限內應作為而不作為，致損害人民之權利或利益者，視同行政處分。」，訴願法第二條第二項定有明文。又依行政機關處理人民陳情案件要點第六點規定：「各機關處理人民陳情案件應予登記、區分、統計及列入管制，並視業務性質分別訂定處理時限，各種處理時限不得超過三十日。」本件被上訴人於八十八年六月十四日向上訴人申請補發自八十七年九月份起停發之主管職務加給等待遇，均未獲上訴人答覆，應屬消極不作為之行政處分，依公務人員保障法第二十二條準用訴願法第二條第二項規定，自得提起復審之申請，而復審決定後，被上訴人依復審決定向上訴人請求給付，上訴人拒絕給付，則依行政訴訟法第八條第一項前段：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」之規定，被上訴人自得對上訴人提起給付訴訟，無庸再對上訴人拒絕給付之通知，行訴願或復審之前置程序，合先敘明。又按「公務人員之俸給，分本俸、年功俸及加給，均以月計之。」、「加給分左列三種：一、職務加給：對主管人員或職責繁重或工作具有危險性者加給之。．．．」，公務人員俸給法第三條及第五條定有明文。又按全國軍公教員工待遇支給要點第四－（二）點之１－（２）規定：「支領主管職務加給人員，以各機關組織法規規定並實際負領導責任之主管為準。所稱組織法規，係指組織法、組織條例、組織通則、組織規程即在民國五十六年七月以前，經行政命令核定之處務規程、辦事細則而言。」而上訴人之組織規程第三條規定：「本府置主任秘書一人，為幕僚長，承縣長之命，襄理縣政，並綜理本府一切事務。．．．」，足見上訴人之主任秘書一職，依上開規定，應屬支領主管加給人員。㈡、查被上訴人主張：被上訴人原係上訴人主任秘書，因與縣長施政理念不合，經上訴人以八十七年九月五日八七府人一字第一○○九○二號令調派為臨編簡任秘書職務，擔任警政、消防等單位業務核稿工作。前開派令經臺灣省政府八十七年九月二十四日八七府人二字第一六七四七五號函復無法同意備查，及銓敘部八十七年十一月十九日八七台法四字第一六九三二二二號函以「於法不合，無法辦理其送審案」，上訴人乃以八十七年十二月十七日八七府人一字第一四五三二七號令註銷上開派令，被上訴人於八十八年六月十四日向上訴人申請自八十七年九月份起停發之主管職務加給等，上訴人均未答覆，遂向臺灣省政府提起復審，經復審決定：「一、不作為處分撤銷。二、原處分關於請領主管加給、補發考績獎金、年終獎金、不休假加班費之差額部分應予發給；其餘復審之申請駁回。」被上訴人乃依臺灣省政府復審決定向上訴人申請給付主管加給等，上訴人竟以八十九年六月七日八九府人三字第六七一六九號函復「台端請領主管加給、補發考績獎金、年終獎金、不休假加班費之差額部分，本府再依職權調查並斟酌相關法令後，仍難照准。」之事實，有上開派令、各該函件附於原處分卷，暨復審決定書附於復審卷可稽，上訴人就此亦不爭執，自堪信為真實。㈢、被上訴人於八十七年九月五日調派代為臨編簡任秘書職務，仍依原職等支薪，並暫兼上訴人警政、消防相關業務之核稿工作，此調派令報奉臺灣省政府及銓敘部均不同意送審案而自行註銷，應屬自始無效，被上訴人恢復為主任秘書之職務，亦有被上訴人調任前臺灣省政府建設廳專門委員八十七年十二月十五日八七府人二字第一○七八○號調派令及八十七年年終考績通知書的職稱可稽，其任主任秘書一職年資並未中斷，依公務人員保障法第十七條：「公務人員依其職務種類、性質與服務地區，所應得之法定加給，非依法令不得變更。」之規定，被上訴人既擔任主任秘書職務，主管加給係其應得之法定加給，非依法令不得變更。雖上訴人指稱被上訴人自八十七年九月七日就職起均係擔任核稿工作，使用臨編簡任秘書職章，自應停發主管加給及考績獎金、年終獎金和不休假獎金均應按支領主管加給月數比例墊發，惟被上訴人既自始恢復原主任秘書職務，自應依法發給主管加給。又公務人員考績法施行細則第九條第一項規定：「依本法給與之年終考績獎金，或另予考績獎金，均以受考人次年一月之俸給總額為準。．．．」，則上訴人按支領主管加給月數比例計算核發考績獎金、年終獎金、不休假加班費，顯有未合，上訴人應補發其差額。被上訴人主張其八十七年度每月之主管加給為一萬五千六百九十元，上訴人未給付被上訴人自八十七年九月七日起至八十八年一月十三日止之主管加給六萬六千二百零二元（15690×24 ／30=00000 00000×3=00000 00000×13/31=0000 00000+47070+ 6580=66202 ）、年終工作獎金五千八百八十四元（15690×3/12×1.5=5884 ）、考績獎金五千八百八十四元（15690×3/12×1.5= 5884）等語，上訴人就此陳稱：被上訴人八十七年度每月之主管加給為一萬五千六百九十元，如要補上開期間之主管加給、年終工作獎金、考績獎金，金額如被上訴人所述云云。原審既認上訴人應補發被上訴人上開期間之主管加給、年終工作獎金、考績獎金，已如前述，則被上訴人請求上訴人給付七萬七千九百七十元，於法尚無不合，應予准許。惟被上訴人請求上開金額中二萬八千二百四十二元自八十七年十月一日起，四萬三千九百三十二元自八十七年十一月一日起，五萬九千六百二十二元自八十七年十二月一日起，六萬六千二百零二元自八十八年一月一日起，七萬七千九百七十元自八十八年二月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法尚屬無據，應予駁回。至於不休假加班費部分，被上訴人並未訴請上訴人給付，原審就此部分自無庸審酌。因而為一部勝訴，一部敗訴之判決，經核並無違誤。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，略謂：被上訴人未依行政訴訟法第八條第一、二項之規定，於提起撤銷訴訟一併請求給付，及直接提起給付之訴，其起訴顯無理由，不經言詞辯論，即可判決駁回其請求云云。惟查被上訴人曾向上訴人申請補發自八十七年九月份起停發之主管職務加給等待遇，均未獲上訴人答覆，乃提起復審之申請，嗣經復審決定將上訴人不作為之行政處分予以撤銷在案。被上訴人又依據復審決定意旨向上訴人請求給付，上訴人仍拒絕給付，故依行政訴訟法第八條第一項前段規定，提起本件給付訴訟。原上訴人不作為之處分既經復審決定撤銷而不復存在，自無再提起撤銷訴訟之餘地，此與提起撤銷訴訟一併請求給付，及直接提起給付之訴之情形自有不同。上訴論旨，仍執前詞爭執，並指摘原判決違法，求為廢棄，自無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 曾 隆 興
法 官 劉 鑫 楨法 官 徐 樹 海法 官 鄭 淑 貞法 官 林 家 惠右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日