最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第二一八五號
原 告 甲○○被 告 國防部代 表 人 伍世文右當事人間因退除給與事件，原告不服行政院中華民國八十九年四月十七日台八九訴字第一○九○七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告以其於民國三十五年八月入伍，四十年十月退伍，退伍時未支領給與，請依退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法，發給退除給與補助金。國防部人事參謀次長室迭以八十八年七月二十三日、二十六日、二十七日、八月十日、八月十六日（八八）易晨字第一五四六七號、第一五三三七號、第一五四九八號、第一六二三七號、第一七五七六號書函答復，略以原告於七十年十月九日辦理視同退伍，視同退伍人員，依退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法第二條第一項規定，不得發給退除給與補助金。原告不服，提起一再訴願遞遭決定駁回，遂提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、法令規定視同退伍除役者，即退伍除役之意，緣三十八年一月一日至五十九年六月三十日以前，兵役法令不全，軍官士官合法退役除役，未正式發給退伍除役憑據及給與，故發給視為退伍除役證書，自屬退伍除役，事證具在，按土地法第一○四條，耕地三七五減租條例第十五條規定，優先承買權人，於接到出賣通知十日，十五日內不表示者，其先買權視為放棄，『視為』放棄等於明示放棄，依法律類推適用，原告『視退』等於退役，亦正式辦理退伍，除役，被告，揑詞『視退』，非辦理正式退伍，除役，未領給與，不予補償，按未領給與之損害，更勝於少領之害，如此認定，殊屬認事用法違誤，亦曲解事實法令。二、八十七年十月十三日，立法院修正陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第六款規定，『民國三十八年一月一日以後至民國五十九年六月三十日以前，在臺灣地區退除役之軍官，士官，其所支領之退除給與偏低，行政院應為適當之處理』，當然包涵退除役之軍官，士官未給與者，因未給與之不公，猶甚於給與偏低，行政院於八十八年六月二十九日台八十八人政給字第○一五八二九號令制定，『退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法』，限定辦理正式退伍，除役者，不發給視為（實正式）退伍，除役，未發給給與者，該『補助金發給辦法』，顯然牴觸陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第六款命令牴觸法律無效，憲法第一百七十二條明定，本案所謂原告未領退除給與，不發給補償，顯屬違誤。三、原告三十五年八月志願入伍，四十年十月退伍，服役五年二個月，歷經戰役，有功勞，亦有苦勞，因就學，奉國防部命准予視同退役，自屬退伍，除役，已詳前敍，訴願、再訴願決定書，揑詞原告未辦理退伍，除役，不補發給給與，已違誤，按原告四十年十月視同退役時，未領給與，現既依法建制給與補助金，因未曾給與，本應全額給與補助，竟拒不給與，顯失公平正義，猶屬違誤。『視退』之退伍除役軍官士官，即正式退伍之軍官士官，其所謂『視退』，實係贅言，竟藉此不發補償，乃欲加之罪即不給補償，何患無詞。四、依中央法規標準法第十八條規定，從新從優規定，軍人及家屬優待條例第二條，原告既係曾在營服役二年以上，依法離營，又係預備軍官，及後備軍人，所示視退作業規定第十三條，牴觸補助金發給辦法第二條，更牴觸法律軍人及家屬優待條例，兵役法第四十五條，兵役法施行法第七十二條，被告所依據之法令均為行政命令，牴觸陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條規定，依憲法第一百七十二條規定，命令牴觸法律無效。被告拒絕發給補助金，認事用法違誤。請判決撤銷一再訴願決定及原處分，以明公理正義。
被告答辯意旨略謂：一、法令依據：㈠行政院八十八年六月二十九日台八十八人政給字第○一五八二九號令制定公布之「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」：第二條－發給對象為三十八年一月一日以後至五十九年六月三十日以前，在臺灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役並合於發給退除給與之軍官、士官。㈡本部六十六年八月十五日道遐字第○四八五五號令頒「核發視同退伍或除役證明書作業規定」：第三條第一項－視同退伍或除役證明書之核發對象第二款規定，凡早期因長假、不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官兵。第十三條－視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資證明。二、處理情形：㈠查甲○○先生係早期因故離營，未辦理正式退除手續之士官兵，被告於七十年十月九日，依其申請以直真字第八○一四號函，核定發給視同退伍證明書在案，並依前開一、（二）之規定，註明不發退除給與及年資。㈡核發視同退伍證明係為照顧四十四年以前因故離營，未辦正式退除手續之士官兵，以利其據向退輔會申領榮民證，辦理就醫、就養等待遇，並非正式退除文件。㈢張員非依前開一、（一）之規定辦理正式退伍及發給退除給與，故不合發給退伍除役軍官士官退除給與補助金。三、結論：被告否准張員申請發給退除給與補助金係依法行政，原處分請予維持。
理 由按「民國三十八年一月一日以後至民國五十九年六月三十日以前，在臺灣地區退除役之軍、士官，其支領之退除役給與偏低，行政院應為適當之處理；其辦法及對象，依預算程序於二年內辦理。」、「本辦法依陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第六項規定訂定之。」、「退除給與補助金之發給對象如下：一、中華民國三十八年一月一日以後至中華民國五十九年六月三十日以前，在臺灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並合於發給退除給與之軍官、士官。但支領退休俸之退伍除役將級軍官不予發給。」、「視同退伍或除役證明書之核發對象如左：．．．凡早期因長假、不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官兵。」、「視為退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資。」為陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第六項、退除役軍官士官退除給與補助金發給辦法第一條、第二條第一項第一款、核發視同退伍或除役證明書作業規定第三條第二款及第十三條所規定。本件原告不服被告否准發給退除給與補助金，以三十八年至五十九年間，因兵役法令不全，軍官士官合法退伍除役，未正式發給退伍除役憑據及給與，而核發視同退伍除役證明書，所稱視同退伍除役者，亦即退伍除役之意，不予發給退除給與補助金，係屬違誤。退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法第二條第一項限定正式退伍、除役者始得支領退除給與補助金，違反陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第六項規定云云，訴經國防部、行政院一再訴願決定，以視同退伍除役證明書乃國防部為照顧四十四年以前因故離營，未辦理正式退除手續之士官兵，以利其申領榮民證辦理就醫、就養等所發給之證明，並非正式之退除證明文件。原告於四十年離營至今未辦理正式退伍徐役，原處分否准發給退除給與補助金，並無不當。認原告所訴無理由，駁回其一再訴願。揆諸首揭規定，核無違誤。茲原告起訴仍執前詞爭執，除原決定業已論明者外，查退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法係依陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第六項授權訂定，該辦法第二條第一項第一款規定以三十八年一月一日以後至五十九年六月三十日以前在臺灣地區服役期間依相關法令規定，辦理正式退除役之軍、士官為退除給與補助金之對象，核與上開陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第六項規定之授權意旨無違。原告指該辦法違憲違法云云，核不足取。又視同退伍，係因應不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官而發給，並非正式退伍除役，且不得作為核發退除給與之憑證，為「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第三條第二款及第十三條所明定，而原告所獲發給之視同退伍（除役）證明書亦記明「不發退除給與及年資證明」字樣，有該證明書影本附原處分卷可稽。足證明原告之視同退伍並不等同正式退伍，而此之所謂「視同」亦無法律規定「視為」之擬制效力。則原告辦理視同退伍時，依當時規定既不發給退除給與，自無嗣後准補發退除給與補助金之可言。其據以請領退除給與補助金，即屬無據。其起訴意旨難謂有理，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十二 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十二 日