最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第二一○五號
原 告 華園飯店股份有限公司代 表 人 甲○○○被 告 高雄市政府代 表 人 謝長廷右當事人間因撤銷公共設施保留地事件，原告不服行政院中華民國八十八年十二月二十三日台八十八訴字第四六二二二號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣高雄市○○區○○段○○○○號土地，經被告之建設局於民國四十四年五月十九日四四府建土字第一四六○五號公告發布實施之高雄市都市計畫案內編定為機關用地。五十九年間系爭土地經原告買賣取得所有權（原為國有土地）並興建為七層樓建築物，六十八年間增建為十一層樓。嗣原告於八十八年二月五日以系爭土地經公告編定為機關用地至今已逾四十年，均未見計畫徵購使用，尚經核准興建大樓，並於使用執照上變更使用區分為商業區，顯已放棄使用為機關用地；又據被告之工務局七十三年十月一日七三高市工務都字第二六九○六號簡便行文表，系爭土地經編定為機關用地後並未指定取得單位，目前亦無公家機關計畫徵購使用，依都市計畫法第五十條規定該機關用地若未於七十七年九月五日以前取得，則視為撤銷，惟迄今已逾十年，並未撤銷該機關用地，顯非合法云云，向被告申請撤銷系爭土地之機關用地編定。被告以八十八年三月九日高市府工都字第○六九二二號函復原告，略以七十七年七月十五日修正公布都市計畫法第四十九條至第五十一條之規定，已將原都市計畫法第五十條部分予以刪除，依現行都市計畫法規定已無公共設施保留地取得年限之限制；又系爭土地仍為機關用地，依都市計畫法第二十六條及第二十七條規定，應俟被告之工務局辦理相關都市計畫檢討時再行提出為宜等語。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按「在行政法規的適用上，除法律有特別規定外，基於法律不溯既往原則，原則上應採取『實體從舊』，程序從新的原則（行政法院五十六年判字第八一號，五十六年判字第二四四號判例），亦即規定人民權利義務之發生、變動、喪失等之實體法規，於行為後有變更，除法令另有規定外，應適用行為時法，此所以維護人民既得之權利，至程序法規，無關人民權利義務之得喪變動，純為規定處理作業程序，為基迅速妥適，足以適用新法』（行政法院七十一年判字第五五六號），就此行政院暨所屬各級行政機關訴願審議委員會審議規則第五條即明定訴願事件，如遇法規變更，除法規別有規定外，以程序從新、實體從舊為審查之基準」。從而本件首應確立者，究應適用民國六十二年九月六日經總統公布實施之舊都市計劃法？抑或應適用七十七年七月十五日經總公布實施之新都市計劃法？然本件原告所有之坐落高雄市○○區○○段第四五四號土地，其乃於「民國四十四年五月十九日」經被告公告編定為機關用地，此有土地登記簿謄本可參，從而依當時之編定日期為四十四年五月十九日，理應適用七十七年七月十五日修正公布前之舊都市計劃法，始符合實體從舊之原則，為此，原處分及一再訴願決定，均未適用民國七十七年七月十五日公布修正前之舊都市計劃法第五十條之規定（下稱：舊都市計劃法），就本件系爭後金段第四五四號土地撤銷機關用地之編地，其顯有適用法律錯誤之違法，非常明確。二、次查，舊都市計劃法第五十條規定：「公共設施保留地，在民國六十二年本法修正公布前尚未取得者，應自本法修正公布之日起十年內取得之，但有特殊情形，經上級政府之核准得延長之，其延長期限，至多五年，逾期不徵收，視為撤銷，本法修正公布後，依本法指定之公共設施保留地，其取得期限，應依前項規定辦理，並自指定之日起算」，為此，依其規定本件系爭坐落高雄市○○區○○段第四五四號土地，既經被告於四十四年五月十九日編定為機關用地，其保留之期限應自編定之日即四十四年五月十九日起算（舊都市計劃法第五十條第二項參照），至民國五十九年五月十八日為止，若被告逾期不徵收，依舊都市計劃法第五十條第一項之規定，視為撤銷，惟被告迄今仍未就系爭後金段第四五四號土地予以撤銷機關用地之編定，自有應適用法則而不適用之違法。三、再按「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人財產之存續狀態行使其自由使用，收益及處分之權能，並能免遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由發展人格及維護尊嚴」司法院釋字第四○○號前段解釋意旨，而系爭後金段第四五四號土地，於四十四年五月十九日起即將原告土地編定為機關用地迄今已逾「四十五年」，令原告四十五來隨時有遭受財產權剝奪之恐懼（都市計劃法第四十八條參照）及權利之行使受有限制，致原告無申請擴大、變更、興建、改建飯店（都市計劃法第五十一條參照），而被告於其所轄之高雄市內尚有數千筆以上之土地，並非無其他土地可用以設立其他之機關，且又長達四十五年以上均未徵收原告所有之系爭土地為機關用地，足見其並非以系爭土地為「唯一」始可達其設立機關之目的，從而其行政高權之國庫行為，長達四十五年以上編定原告之上開土地為機關用地，如此長久消極之限制人民財產權之行使（新都市計劃法第五十條、五十一條）自有違反比例原則中之必要性原則。四、再查民法請求權時效最長十五年（民法第一二五條參照）、刑法中追訴時效最長為二十年、行刑權時效為三十年（刑法第八○條、第十四條參照），而稅捐稽徵最長時效為五年（稅捐稽徵法第五十條之一參照），其目的均使權利人及國家之權利受有時間之限制，以節制權利人及國家之權利行使，而有關舊都市計劃法第五十條之公共設施保留期限之十五年，限制政府機關應予指定公共設施之日起十五年徵收，若逾期視為撤銷，其目的亦在限制國家之財政高權之徵收權行使之時間，若逾期不行使，視為撤銷其公共設施之指定（即國庫行為之時間限制），實乃符合憲法第二十三條之比例原則而有使權力在時間上之限制。豈料，於七十七年七月十五日竟修正上開舊都市計劃法第五十條之條文，將上開有關公共設施保留地主徵收期限及逾期不徵收視為撤銷公共設施指定之規定完全取消，又無其他法條以資代替，新都市計劃法第五十一條之條文，已逾越憲法第二十三條之比例原則，致違反憲法第十五條：「人民財產權應予保障之規定」又屬明顯。五、又查，國家基於行政高權之國庫行為指定人民所有之土地為公共設施保留地，並予以同時限制「所有人其使用」之範圍及目的，導致人民之財產一經國庫行為指定為公共設施保留地，其財產權之「使用權能」即「受有限制」，然因舊都市計劃法第五十一條前段尚謂：「依本法指定之公共設施保留地，『在前條規定取得期限內』，不得為妨礙其指定目的之使用」之規定乃就此國庫行為之行政高權設有「時間之限制」，以辦節制國家之權，即以舊都市計劃法第五十條之期限為限，最多為十五年，以求得「政府行政權力」與「人民財產權益」及「公共利益」及「人民財產權保障」之平衡。豈料，於民國七十七年七月十五日經總統公布之新都市計劃法第五十一條竟取消上開「時間上之限制」，使人民所有之土地一經政府行政高權之國庫行為指定為公共設施用地，其「永遠」受到上開新都市計劃法第五十一條之建築使用上之限制。六、復查，原告固於六十八年申請建築就坐落高雄市○○段三六四、二六五、二六五之二、二六八之一一、二六八之一二等五筆地號土地（即本件合併重測之後金段第四五四號土地）於申請房屋增建工程時具結：增建之建築物工程不變更原定性質與用途，使用上開基地之建築工程如因都市計劃依法需要徵收該機關用地時，對於新增建部分負責無償自動拆除並拋棄先訴抗辯權等語。惟查：如前所述，本件系爭土地被告編定為機關用地之時間為四十四年五月十九日，理應適用七十七年七月十五日修正公布前之舊都市計劃法，始符合實體從舊之原則，又系爭土地既經被告於四十四年五月十九日編定為機關用地，其保留之期限，據舊都市計劃法第五十條之規定應自四十四年五月十九日起算至五十九年五月十九日為止，若被告逾期不徵收，則視為撤銷，然此經法律擬制視為撤銷之規定，係屬當然，自始確定之撤銷上開土地之機關用地之編定之行政行為，原無庸被告再為任何之撤銷之行政處分，然原告就系爭土地乃有被告上開編定機關用地之情形非提起確認之訴，不足以排除其侵害，復亦有確認之利益，亦屬明確。且承前所述系爭土地之機關用地指定，因未於五十九年五月十九日前徵收，依法應「視為撤銷此指定」，為此原告上開土地自五十九年五月二十日不應屬機關用地，自不受任何使用目的上之限制。豈料，被告竟於原告於六十八年申請建築「增建工程」時，依新都市計劃法第五十條顯有適用法則錯誤之違法，而逾越法律保留之原則。七、又「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力」民法第九十五條第一項前段定有明文，而被告之工務局於七十三年十月一日，以七三高市工務都字第二六九○六號函，向原告之代表人陳植佩為非對話之意思表示：「一、台端洽詢本市○○區○○段○○○號土地都市計畫管制事宜，經查該筆土地係於四十四年五月十九日公告編定為機關用地，該機關用地並未指定取得單位，目前亦無公家機關計畫徵購使用。二、依據都市計畫法第五十條規定，該機關用地若未於七十七年九月五日前取得，則視為撤銷。三、復台端七十三年九月二十九日陳情書」云云，依上開民法第九十五條第一項前段之規定及法理，有關被告之工務局上開非對話之意思表示，自發生意思表示之拘束力，自不因事後之法令變更而發生上開意思表示，因而失效之法律效果，蓋因，被告之工務局發函之時間為七十三年十月一日而舊都市計劃法第五十條雖於民國七十七年七月十五日修正，都市計劃法第五十條之規定，然因被告之工務局發函之時，上開舊都市計劃法第五十條，仍存在，仍屬合法、有效、妥當之意思表示，故不因事後法律之變更而使行政機關之先前合法、有效之意思表示，成為非法，以符合信賴保護原則，原處分謂上開舊都市計劃法第五十條之規定已之廢止，而駁回原告之請求，顯違反上開民法第九十二條第一項前段，意思表示之拘束力之法理及行政法上之信賴保護原則，即人民相信行政機關所為有利於人民之意思表示。八、又查，上開被告之工務局於七十三年十月一日，以七三高市工務都字第二六九○六號函，其第二項已謂：「．．．該機關用地若未於七十七年九月五日前取得，則視為撤銷」云云，從而，顯屬行政處分附有：「終期」或「期間」或「解除條件」之附款。為此，被告既未於七十七年九月五日之前，取得上開土地，則依法自應於民國七十七年九月六日後，視為撤銷，上開土地編定機關用地之限制，以符信賴保護原則，及符法治國家之行政，原處分及一再訴願決定，顯有違誤，亦屬明顯。九、再查，刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，是為從新從輕（優）原則，此項原則於刑法既有適用，上開原則於行政法自難謂無適用之餘地。況從新從輕（優）原則之適用，於行政法上亦有法例可循，此觀稅捐稽徵法第四十八條之三、營業稅法第五十三條之一亦規定。從而，此項原則在刑法上及行政法上均有其適用而成為：「一般之法律原則」、其目的乃在「避免事後惡化人民之法律地位」，故姑先不論被告之工務局曾於「七十三年十月一日」以此高市工務都字第二六九○六號函表示：「依當時現行有效之舊都市計畫法第五十條之規定，於七十七年九月五日前，該機關用地未取得，視為撤銷」之行政處分是否屬「附有終期或期間或解除條件」之意思表示，惟就原告所有之坐落高雄市○○區○○段第四五四號土地，乃於「民國四十四年五月十九日」公告編定「機關用地」，其所編定機關用地之時間，既為「民國四十四年五月十九日」，依前開說明，舊都市計劃法第五十條之規定，因有「時間」及「視為撤銷」之規定，自優於新都市計劃法第五十條之規定，自應適用舊都市計畫法第五十條：「公共設施保留地，在民國六十二年本法修正公布前尚未取得，應自本法修正公布之日起十年內取得，但有特殊情形，經上級機關之核准，得延長；其延長期限至多五年。逾期不徵收，視為撤銷」之規定，以符合從輕（優）原則之適用，乃「避免進一步因事後法律變更而來惡化人民之法律地位致人民受不利益」，以保障人民之信賴當時有效及有利於人民之可期待法律，以符合信賴保護原則。十、復查，上開坐落高雄市○○區○○段第四五四地號土地，既於四十四年五月十九日公告編定為機關用地，理不應出售予原告，以供被告隨時供為公共設施、機關之用地，以符合都市計劃法第四十二條第三項之「前項各款公共設施用地應儘先利用適當之公有土地」之法理，惟四十年間，因國家缺乏外匯，及國家政策獎勵我國旅外僑胞回國投資，而原告之前法定代理人乃嚮應國家政府回國投資，為此，被告亦配合國家政策，乃於五十八年十二月十六日，以高市府地用字第一○七九一六號函而同意就系爭土地出售予原告所有及同意原告變更設計為鋼筋混凝土結構七樓乙情，尤見，被告之事後就上開出售准許原告變更設計興建之行為，業已就上開土地之機關用地之編定予以廢止變更之行為，亦使原告信賴政府及國家之政策而再次大量投資及更新飯店之設備，從而上開土地依被告之上開行為顯符合都市計畫法第二六條但書「『依據發展情況』，並參考人民建設作必要之變更，『對於非必要之公共設施用地』，應予撤銷並變更其使用」之規定，及上開被告准許原告興建、更新設備，致原告信賴政府而投入大量資金之信賴原則，原處分及一再訴願決定均漏未適用都市計畫法第二六條但書之規定，與法顯有未合。十一、又本件土地，既經被告於「四十四年五月十九日」公布為機關用地，惟被告仍核准原告興建三層樓旅館，亦有（）高市建工土築字第一五四號建築執照，又於五十八年十一月七日又核准增建為七層樓後有高雄市（）建都築使字第七三○號使用執照，六十八年三月二十三日領有（）高市工都築變更字第二一一六號變更使用執照，核准用途變更為國際觀光旅館，以應高雄地區發展之需要，顯見被告就上開土地事實上已無使用之需要，自屬前開所述，「非必要之公共設施」之情節；況且不僅如此被告又於民國七十三年十一月一日，以高市工務都市第二六九○六號函向原告表示：「．．．該○○○區○○段○○○○號土地都市計畫管制事宜，係於四十四年五月十九日公告編定為機關，該機關用地並未指定取得單位，目前亦無公家機關計畫徵收使用」，再加上「迄今已逾四十五年」，被告均未徵收使用，反而財政部證管會核准原告股票上市等情以觀；顯示政府對於系爭土地，已無使用之需要，又應屬都市計畫法第二六條所稱：「非必要公共設施用地」之情形，亦可依上開法條及信賴保護原則，准予撤銷。十
二、末按「權利失效（失權）是公法上所適用的誠實及信用原則所導出，在具體的法律關係中如果權利人在其權利發生或清償期後，已經過相當長的期間，．．．均未行使其權利，而且有特別的情事時，則其實體上或程序上的權利的行使，即可能被排除。上述長時間不行使以及有特別的情形存在，二者相連結，導致義務人依誠實及信用原則不必再顧慮該項權利的行使。如果權利人再行使權利，即得視為權利濫用」。本件第四五四號土地經被告自四十四年五月十九日編定為機關用地，迄今已達四十五年以上，均未行使任何徵收權，已逾相當期限，而有關指定機關用地之目的，乃為徵收權之行使，為此系爭土地之機關用地之指定，自因被告長達四十五年以上不行使徵收權而權利失效，理應撤銷，此亦有最高法院七十二年台上字第二六七三號判決意旨可參，原處分及一再訴願決定顯違反權利失效之原則，自有適用法則不當之違法。十三、按「主管機關變更都市計劃，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利，利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟，本院釋字第一四八號解釋，應予補充釋明」司法院釋字第一五六號解釋參照，系爭原告所有之土地於四十四年五月十九日即遭被告編定為機關用地；迄今已逾四十五年，乃直接限制原告之權利，利益或增加負擔之不利益，至屬明確，依上開釋字第一五六號解釋，自屬行政處分之性質，被告辯稱，此非特定對象所為之公法行為，顯屬無據，尤見，被告機關漠視人民財產權益之狀態，否則，豈會長達四十五年，如此限制人民之權益，而顯有濫用行政高權之行為，至為明顯。十四、又被告爰引鈞院四十四年判字第十八號、六十二年裁字第四十一號及八十六年判字第二九八四號判例謂：「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律效果之單方行為，至行政官署所為單純第三人之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願」，而主張被告八十八年三月九日高市府工都字第○六九二二號函，乃屬單純事實之敘述與理由之說明，並非訴願法第二條之行政處分，而謂本件原告之起訴，並非合法云云，惟查，新修正之行政訴訟法於民國八十七年十月二十八日經總統令公布施行，已不限於傳統撤銷訴訟之形態；此點亦可參之新行政訴訟法第三七條第一項共三款之「為訴訟標的之行政處分」「為訴訟標的之權利、義務或法律上之利益」。被告八十八年三月九日高市府工都字第○六九二二號函，實乃原告以八十八年二月五日函文，請求被告用以除去上開土地之違法狀態係屬「排除之訴訟」或「防衛訴訟」之發動，自屬課予義務之訴訟，而屬給付訴訟之一種，而被告竟容此違法限制人民財產權之違法狀態，長達數十年餘而不除去，原告自得爰依新行政訴訟法，提起排除之訴訟，以防衛原告之權益。十五、次查五十三年九月一日修正公布之都市計劃法第四十九條中乃明定：「前條公共設施保留地徵收之期限，不得超過五年，逾期不徵收，視為撤銷，但有特殊情形經上級政府之核准得延長之，其延長時間，至多五年」，而原告之系爭高雄市○○區○○段第四五四地號土地，乃於四十四年五月十九日經被告編定公告機關用地，然此於五十三年九月一日修正，有利於原告之規定，自得適用，從而依上開五十三年九月一日所修正之都市計劃法第四十九條之規定，原告上開土地，被告應於五十八年九月一日前依法徵收，否則，依上開法條視為撤銷，然被告，並未於民國五十八年九月一日之前，依法徵收原告上開之土地，依上開條文之規定，自屬「視為撤銷」之狀態，至為明確，然被告迄今均仍就原告上開土地公告編定為機關用地而不除去此違法編定之狀態，為此，原告自得請求排除侵害，非常明確。十六、復查，司法院釋字第三三六號固謂: 「中華民國七十七年七月十五日修正公布之都市計劃法第五十條對於公共設施保留地未收取得期限之規定，乃在維護都市計畫之體性，為增進公共利益所必要，與憲法並無牴觸至為兼顧土地所有權人之權益，主管機關應如何檢討有關法律，係立法問題」，惟查：上開釋字第三三六號解釋係指七十七年七月十五日修正公布之都市計劃法第五十條「之後所編定之公共設施」，然並未排除鈞院五十六年判字第八一號判例、五十六年判字第二四四號判例及七十一年判字第五五六號判例所確定之「實體從舊」之原則，況且法律之適用，乃適用行為時之當時法律，此為一般法律之原理、原則，其目的乃在禁止事後惡化當事人之法律地位，然原告之上開土地遭被告編定為機關公用之公共設施保留地乙節，均乃在七十七年七月十三日修正之都市計劃法第五十條之前，「況且上開修正條文並無任何溯及既往之規定」，豈能以此不利之修正，而惡化原告之法律上之地位，使原告更陷於不利呢？再者，雖七十七年七月十五日修正之都市計劃法第五十條未設取得期限之規定，然實則乃回歸土地法第二一三條第二一四條之規定：即依土地法第二一三條「因左列各款之一，得為保留徵收．．．二、興辦公用事業，前項保留徵收，謂就舉辦事業將來所需用之土地，在未需用以前，預呈請核定公布其徵收之範圍，並禁止妨礙徵收之使用。」及土地法第二一四條：「前條保留徵收之期間，不得超過三年逾期不徵收，視為撤銷，但因舉辦前條第一款或第四款之事業，得呈請核定延長或保留徵收期間，但延長至多五年」之規定，此如一般取消民法特別時效之規定回復到民法第一二五條之消滅時效之原則，亦同。十七、再查；「凡對相對人產生設定或確認權利或法律上重大利益的行政處分，皆屬授益處分」「又廢棄對相對人不利益的負擔，該廢棄處分本身對相對人有利，其亦屬授益處分，自不待言，授益處分因對相對人產生有利效果，所以有信賴保護的問題，使官署日後的撤銷或廢止俱受一定的限制」，而被告七十三年十月一日以七二高市工務都字第二六九○六號函，其具有行政處分之要件，即①行政機關的行為②直接發生法律效果的行為③為公法上之行為④官署之單方行為⑤針對具體事件之行為，自具行政處分之公定性，如法院判決一樣，發生一定之公法上之效果，為此，被告應受此羈束；即不容被告變更、推翻，以損及相對人之既得權，以免違反信賴保護之原則，為此，被告徒以其未具備法定程序而謂不具效力，顯不可採，蓋此以被告工務局具名發函，自具備法定之程序，此層授益處分不容被告任意否認，以維信賴保護之原則，基此，原告自得依此授益處分之函請求撤銷，亦屬合法有據。十八、末查都市計劃法第二六條固有：「都市計劃經發布實施後，不得隨時任意變更，但擬定計劃之機關，每五年至少應通盤檢討一次，依據發展情況，其參考人民建議作必要之變更；對於非必要之公共設施用地，應予撤銷並變更其使用」之規定，然被告重辦之都市計劃均未顧及系爭土地之實際使用現況，人民權益，以及未就為何維持原計劃予以說明顯係「虛應了事」「避重就輕」漠視人民之權利而已，否則，不會長達四十五年以上，近半個世紀，用以限制人民之權益。十九、綜上，請撤銷原處分、訴願決定及再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂：一、程序部分：（一）按現行都市計畫法第二十六條：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每五年至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更．．．」；同法第二十八條亦規定：「主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發布實施等事項，應分別依照第十九條至第二十一條及第二十三條之規定辦理。」。復查同法第十八條：「主要計畫擬定後，應先送由該管政府或鄉、鎮、縣轄市都市計畫委員會審議。．．．」、第十九條：「主要計畫擬定後，送該管政府都市計畫委員會審議前，應於各該直轄市、縣（市）（局）政府及鄉、鎮或縣轄市公所公開展覽三十天，並應將公開展覽之日期及地點登報周知；任何公民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向該管政府提出意見，由該管政府都市計畫委員會予以參考審議，連同審議結果及主要計畫一併報請上級政府核定之．．．。」、第二十條：「．．．直轄市、省會及省轄市之主要計畫由內政部核定．．．。」、第二十一條：「主要計畫經核定或備案後，當地直轄市、縣（市）（局）政府應於接到核定或備案公文之日起三十日內，將主要計畫書及主要計畫圖發布實施，並應將發布地點及日期登報周知．．．。」。準此，都市計畫之擬定及通盤檢討公告發布實施，均應依據上開法定程序辦理。（二）都市計畫通盤檢討並非為特定對象所為之公法行為（釋字第一五六號解釋理由書），而系爭土地係於民國四十四年五月十九日公告發布實施即編定為機關用地，雖歷經被告之都市計畫通盤檢討均維持原計畫未予變更。復查行政院五十八年二月二十二日台五十八訴第一五三○號令：「查地方政府因實施都市計畫依據地方實際情況及需要所為都市計畫之擬定與變更，其與訴願法上所稱之處分性質並不相同，土地權利關係人除因主管機關對於該項計畫之執行而有違法或不當致其權利或利益受有損害時，得依法提起訴願外，關於該項計畫之擬定或變更則不得以之為訴願標的，依訴願程序提起訴願。」，意即「都市計畫之擬定或變更不得為訴願之標的，自尤不得提起行政訴訟」，原告本案之訴訟，顯與訴訟程序不符。二、實體部分：（一）提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分（四十四年判字第十八號、六十二年裁字第四十一號、八十六年判字第二九八四號判例），人民對之，即不得提起訴願。被告八十八年三月九日高市府工都字第○六九二二號函所示，係屬單純的事實之敘述與理由之說明，並非訴願法第二條所稱之「行政處分」，原告將上開函示視為「行政處分」，顯與程序不符。且被告上開函示與都市計畫通盤檢討係各為獨立事件，不具因果關係，合先敍明。（二）被告工務局七十三年十月一日七三高市工務都字第二六九○六號函示二「依據都市計畫法第五十條規定，．．．」僅係為在當時都市計畫法第五十條（民國六十二年九月六日總統修正公布）之規定為前提下之敍述或說明，而事後因其所據之前提業已公告修正，則被告工務局七十三年十月一日七三高市工務都字第二六九○六號函示二後段之結論「該機關用地若未於⒐⒌前取得，則視為撤銷。」自始無效，其法理至為明顯。查都市計畫法乃係特別法，其法律效力優於民法，其法律效力亦優於行政命令之解釋效力，法理甚明，故原告所稱「．．．原告所有之座落高雄市○○區○○段第四五四號土地，其乃於『民國四十四年五月十九日』經被告高雄市政府公告編定機關用地，．．．，理應適用七十七年七月十五日修正公布前之舊都市計畫法，始符合實體從舊原則，為此，原處分及一再訴願決定書，均未適用民國七十七年七月十五日公布修正前之舊都市計畫法第五十條之規定．．．，其顯有適用法律錯誤之違法，非常明確。」，此有「按都市計畫法第五十條有關公共設施保留地取得期限之規定，業經於民國七十七年七月十五日總統令修正予以刪除。查上開條文取得期限之刪除意旨，有關公共設施保留地之取得，已不再有期限之限制。」內政部七十九年四月二十五日台內營字第七九六七六八號函釋在案，此項函釋乃修正後都市計畫法之當然解釋，自應予以適用（八十八年判字第二九八四號判例）。而原告又稱：「舊都市計畫法第五十條規定．．．，為此，本件系爭座落高雄市○○區○○段第四五四號土地，既經被告於四十四年五月十九日起算（舊都市計畫法第五十條第二項參照），至五十九年五月十八日為止，若被告逾期不徵收，依舊都市計畫法第五十條第一項之規定，視為撤銷．．．」云云，顯屬法律之誤用，查都市計畫法自二十八年六月八日國民政府公布後，計經民國五十三年九月一日、六十二年九月六日、七十七年七月十五日等三次總統修正公布實施在案，民國二十八年六月八日公布之都市計畫法並無相關公共設施保留地取得年限之規定，民國五十三年九月一日修正公布之都市計畫法雖有第四十九條「前條公共設施保留地徵收之期間，不得超過五年，逾期不徵收，視為撤銷；但有特殊情形，經上級政府之核准得延長之，其延長期間，至多五年」之規定，惟已於六十二年九月六日修正公布之都市計畫法第五十條：「公共設施保留地，在民國六十二年本法修正公布前尚未取得者，應自本法修正公布之日起十年內取得之。但有特殊情形，經上級政府之核准，得延長之；其延長期間至多五年。」中予以修正，且依中央法規標準法第十八條規定（從新從優原則）：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」。且「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，又「法規特定有施行日期或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」，此在中央法規標準法第十三、十四條所明定，據此觀之，行政法規不適用於該法規生效前已終結之事實或法律關係。準此，原告之主張原處分違反法律程序之不溯及既往原則或程序從新實體從舊原則，顯屬誤解。（三）原告稱系爭土地於四十四年五月十九日公告發布實施都市計畫為機關用地迄今已逾四十五年，此與憲法第十五條所規定的保障人民財產權之意旨有違云云，此與其所據之前題應為憲法第二十二條與第二十三條之意旨「維護大多數人的財產安全」顯有誤解。且依司法院釋字第三三六號解釋：「中華民國七十七年七月十五日修正公布之都市計畫法第五十條，對於公共設施保留地未設取得期限之規定，乃在維護都市計畫之整體性，為增進公共利益所必要，與憲法並無牴觸。至為兼顧土地所有權人之權益，主管機關應如何檢討修正有關法律，係立法問題。」此因主管機關為實現都市有計畫之均衡發展，依都市計畫法在都市計畫地區範圍內設置公共設施用地，以為都市發展之支柱。此種用地在未經取得前，為公共設施保留地。同法第六條、第五十一條等有關規定，限制土地使用人為妨礙保留目的之使用。而都市計畫有其整體性，乃預計二十五年內之發展情形訂定之，同法第五條規定甚明。足見上述公共設施保留地與都市計畫之整體，具有一部與全部之關係。除非都市計畫變更，否則殊無從單獨對此項保留地預設取得之期限，而使於期限屆滿尚未取得土地時，視為撤銷保留，致動搖都市計畫之整體，而都市計畫之變更，同法第二十六條至第二十九條設有一定之程序，非「取得期限之預設」所能取代。此土地法第二百十四條所定保留徵收期滿不徵收時，視為撤銷之情形，有所不同，兩者更無特別法與普通法之關係可言。是同法於七十七年七月十五日修正公布之第五十條，對於公共設施保留地未設取得期限之規定，乃在維護都市計畫之整體性，而都市計畫之實施，則為增為公共利益所必要，與憲法第二十三條及第一百四十三條並無牴觸。此係屬憲法條文位階之適用問題（比例原則），原告所稱剝奪人民的財產權顯屬誤用。（四）原告稱：「被告之工務局於七十三年十月一日以七三高市工務都字第二六九○六號函，向原告之代表人陳植佩為非對話之表示．．．，自發生意思表示之拘束力，自不因事後之法令變更而發生上開意思表示，因而失效之法律效果．．．」而主張上開行政解釋仍應有效，顯屬誤解。因都市計畫之擬定、變更均需依照都市計畫法、土地法、平均地權條例等公法行為為之，原告對於都市計畫法七十七年修法前後之法令見解或解釋，主張其不具效力，顯係誤解將民法私契約行為對照於都市計畫法之公法行為，查公法行為必須經由法定程序始具效力，此為行政法之程序正義主張，原告將私法行為等同公法行為之主張乃無理由。（五）查原告曾於七十七年十月二十七日陳情「將系爭土地變更為商業區」，案經被告之工務局七十七年十一月七日七七高市工務都字第三一七八○號函復「納入高雄市公共設施用地（六十二年九月六日以前公告部分）通盤檢討案異議案件，經各級都委會審議結果「維持原計畫」，並經被告七十九年五月二日以高市府工都字第○一三八六九號公告發布實施在案。另原告再於八十一年五月二十五日函請「撤銷系爭土地機關用地變更為商業區」，被告亦業以八十一年七月二十一日高市府工都字第二二○三六號函復納入「擴大及變更高雄市主要計畫（通盤檢討）案」異議案件，經各級都委會審議結果，均維持原計畫，並經被告八十五年十一月一日高市府工都字第二八○五○號公告發布實施在案。由上可知，原告曾幾次於被告辦理主要計畫及公共設施用地通盤檢討時均提出異議，並經各級都市計畫委員會審議結果均「維持原計畫」。綜上所述，原告數度於被告辦理通盤檢討時提出陳情及異議，顯係原告知悉都市計畫之變更應依都市計畫法之法定程序而為，原告欲以訴訟決定替代依法公告之法律效力，顯非合法。（六）原告主張「．．．被告復於六八年以高市工都築字第二一一六號核准原告就系爭土地增建為十一樓，尤見均在在顯示，高雄市政府就上開土地確已有廢止上開編定為機關用地之行為，．．．」，惟經調閱原告於六十八年申請建築之原檔案資料，原告業已切結：「具切結書人華園飯店董事長陳植津擬於座落本市○○段二六四、二六五、二六五之二、二六八之十一、二六八之十二等五筆土地（地址本市○○○路○○○號）申請房屋增建工程遵照省府建設廳六十四年四月一日建四字第○四八六五三號函示，增建之建築物工程不變更原定性質與用途，使用上開基地之建築工程如因都市計畫依法需要徵收徵購自本機關用地時對於新增建部分負責無償自動拆除並拋棄先訴抗辯權，特此切結書為憑。」，顯示被告當時以相對彈性的權宜措施保留系爭土地為機關用地以供被告或相關行政機關使用之政策原則未變，原告推測被告有廢止系爭土地編定為機關用地之意思顯係誤解，特此澄清。綜上所述，本訴訟案顯無理由，敬請予以駁回等語。
理 由按都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每五年至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更．．．」、「主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發布實施等事項，應分別依照第十九條至第二十一條及第二十三條之規定辦理。」、「主要計畫擬定後，應先送由該管政府或鄉、鎮、縣轄市都市計畫委員會審議。．．．」、「主要計畫擬定後，送該管政府都市計畫委員會審議前，應於各該直轄市、縣（市）（局）政府及鄉、鎮或縣轄市公所公開展覽三十天，並應將公開展覽之日期及地點登報周知；任何公民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向該管政府提出意見，由該管政府都市計畫委員會予以參考審議，連同審議結果及主要計畫一併報請上級政府核定之．．．。」、「．．．直轄市、省會及省轄市之主要計畫由內政部核定．．．。」、「主要計畫經核定或備案後，當地直轄市、縣（市）（局）政府應於接到核定或備案公文之日起三十日內，將主要計畫書及主要計畫圖發布實施，並應將發布地點及日期登報周知．．．。」分別為都市計畫法第二十六條、第二十八條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條所明定。復按「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟，本院釋字第一四八號解釋應予補充釋明。」又「中華民國七十七年七月十五日修正公布之都市計畫法第五十條，對於公共設施保留地未設取得期限之規定，乃在維護都市計畫之整體性，為增進公共利益所必要，與憲法並無牴觸。至為兼顧土地所有權人之權益，主管機關應如何檢討修正有關法律，係立法問題。」復分別為司法院釋字第一五六號及三三六號解釋在案。本件高雄市○○區○○段○○○號土地，經被告之建設局於四十四年五月十九日四四府建土字第一四六○五號公告發布實施之高雄市都市計畫案內編定為機關用地，五十九年間系爭土地經原告買賣取得所有權（原為國有土地）並興建為七層樓建築物，六十八年間增建為十一層樓。嗣原告於八十八年二月五日以系爭土地經公告編定為機關用地至今已逾四十年，均未見計畫徵購使用。尚經核准興建大樓，並於使用執照上變更使用區分為商業區，顯已放棄使用為機關用地，又據被告之工務局七十三年十月一日七三高市工務都字第二六九○六號簡便行文表，系爭土地經編定為機關用地後並未指定取得單位，目前亦無公家機關計畫徵購使用，依都市計畫法第五十條規定該機關用地若未於七十七年九月五日以前取得，則視為撤銷，惟迄今已逾十年，並未撤銷該機關用地，顯非合法云云，向被告申請撤銷系爭土地之機關用地編定。被告以八十八年三月九日高市府工都字第○六九二二號函復原告，略以七十七年七月十五日修正公布都市計畫法第四十九條至第五十一條之規定，已將原都市計畫法第五十條部分予以刪除，依現行都市計畫法規定已無公共設施保留地取得年限之限制；又系爭土地仍為機關用地，依都市計畫法第二十六條及第二十七條規定，應俟被告之工務局辦理相關都市計畫檢討時再行提出為宜等語。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：依實體從舊原則，被告應依舊都市計畫法第五十條規定撤銷系爭土地為公共設施保留地，否則有憲法第十五條及第二十三條之比例原則，又依被告七十三年十月一日七三高市工務都字第二六九○六號函之行政處分，被告已同意於七十七年九月五日前若未取得所有權，則視為撤銷，被告未依該函撤銷，有違信賴保護原則云云。然查：司法院釋字第三三六號解釋已認定「中華民國七十七年七月十五日修正公布之都市計畫法第五十條，對於公共設施保留地未設取得期限之規定，乃在維護都市計畫之整體性，為增進公共利益所必要，與憲法並無牴觸。」是被告引用新修正之都市計畫法第五十條視未准撤銷系爭土地為機關用地，尚無違反憲法第十五條及第二十三條之比例原則之可言。次查：都市計畫法第五十條既經於七十七年七月十五日修正為對於公共設施保留地未設取得期限之規定，則原告為使用土地變更為非公共設施保留地，依首開都市計畫法之規定，原告僅能於都市計畫每五年至少通盤檢討一次之機會，提出申請。原告既曾於七十七年十月二十七日陳情「將系爭土地變更為商業區」，經被告之工務局七十七年十一月七日七七高市工務都字第三一七八○號函復納入高雄市公共設施用地（六十二年九月六日以前公告部分）通盤檢討案異議案件，經各級都委會審議結果「維持原計畫」，經被告七十九年五月二日以高市府工都字第○一三八六九號公告發布實施在案。另原告又於八十一年五月二十五日函請「撤銷系爭土地機關用地變更為商業區」，被告亦業以八十一年七月二十一日高市府工都字第二二○三六號函復納入「擴大及變更高雄市主要計畫（通盤檢討）案」異議案件，經各級都委會審議結果，均維持原計畫，並經被告八十五年十一月一日高市府工都字第二八○五○號公告發布實施在案。而原告主張都市計畫法第五十條修正刪除公共設施保留地之取得期限係發生在七十七年七月十五日，且原告主張被告七三高市工務都字第二六九○六號函之發文日期為七十三年十月一日，均在前開高雄市公共設施通盤檢討案異議案件及擴大及變更高雄市主要計畫（通盤檢討）案」異議案審議公告發布實施之七十九年五月二日及八十五年十一月一日以前之事由，均業經於該兩案審議時予以審酌而不採信，自無贅予一一論駁之必要。原告復再執以為理由，且捨於都市計畫法通盤檢討案之合法異議程序，徒以於法無據之陳情方式，重復請求撤銷系爭土地機關用地」，於法尚有未合，自不應准許，參諸司法院釋字第一五六號解釋意旨係以「主管機關『變更』都市計畫時」為前提要件，其因而受害之人方得提起訴願或行政訴訟，而本件系爭土地並無「主管機關『變更』都市計畫」之情形，原告尚難引用上開司法院解釋主張得據以提起訴願或行政訴訟。原告主張被告有違信賴保護原則及實體從舊原則云云，均不足採。從而原告所訴各節，均無足取，本件原處分揆諸首揭規定及說明，洵無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱無不合，原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 徐 樹 海法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十 年 十一 月 十九 日