最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第二一二八號
原 告 家福股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 陳玲玉律師
潘昭仙律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十九年三月一日台八十九訴字第○六一三二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於民國八十七年四月十七日以「金采設計圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第十四類之各種珠寶、胸針、項鍊、手鐲、手鍊、戒子、耳環、墜子、黃金、Ｋ金、金條商品申請註冊，作為其申請案號第00000000號「金采L'OR」商標聯合商標。被告以其商標圖樣之金采與皇寶國際有限公司（以下稱皇寶公司）之註冊第八○一○五三號「金の采GOLD FOR YOU」商標中文近似，且指定使用於同一或類似商品，乃依商標法第三十六條（被告陳明應更正為同法第三十七條第十二款）之規定予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按「二人以上於同一或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，固為商標法第三十六條所明定，惟其適用須以二者商標圖樣相同或近似為前提。而判斷商標是否近似，應總括其全部，隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷；如兩商標圖樣可分為數個主要部分，其中有一些主要部分明顯不同，致使兩商標之整體構圖不近似，而具有普通知識經驗之商品購買者，於購買時施以普通所用之注意，猶可清楚分辨二者為不同商標者，自不得只因二者商標之部分文字相似，即強謂二者為近似商標。二、查本件「金采設計圖」商標與註冊第八○一○五三號「金の采GOLD FOR YOU」商標相較，有下列不同，故二者商標並不近似：㈠整體外觀、構圖觀念不同：前者係單純且抽象化之中文商標；後者之文字組合則包括正楷之中文、日文與英文。㈡中文部分不近似：⑴字體結構不同：前者皆為中文字，後者中間一字第日文；前者為抽象化文字，後者為正楷文字。⑵字義不同：前者為「金采」，後者為「金的采」。⑶字數不同：前者字數為二個，後者字數為三個。⑷讀音不同：前者讀音為二音節之「ㄐㄧㄣㄘㄞ」，後者讀音為三音節之「ㄐㄧㄣㄉㄜㄘㄞ」。三、本件「金采設計圖」商標不論在整體外觀、構圖觀念、中文字部分，皆與據以核駁本件商標註冊申請之註冊第八○一○五三號「金の采GOLD
FOR YOU 」商標不近似，具有普通辨識能力之消費者異時異地隔離觀察時，必不會將二者商標予以混淆誤認。詎被告及經濟部卻以二者商標圖樣上之中文近似為由，認為二者商標近似而予核駁本件商標之註冊申請。揆其之判斷基準有下列謬誤：⑴故意忽略二者商標圖樣除有中文字外，尚有很顯目之外文「GOLD FOR YOU」可資區別。⑵二者商標圖樣上之中文，其字體結構、字義、字數及讀音亦不近似，原處分及原決定機關顯係將二者中文逐字對照比較，才能勉強推敲二者中文近似。因此，原處分及原決定機關之判斷方式顯已違反「異時異地隔離觀察」之商標近似判斷基準。四、註冊第八○一○五三號「金の采GOLD FOR YOU」商標所有人，皇寶公司曾申請停業一年，停業期間自八十六年九月一日至八十七年九月一日。惟其係於八十五年十二月十三日申請註冊「金の采GOLD FOR YOU」商標並於八十七年四月十六日獲准註冊。從日期上推算，應可推論註冊第八○一○五三號「金の采GOLD FOR YOU」商標所表彰之商品並未在市面上販賣、流通，故該商標毫無知名度，消費者既不熟識該商標，自不會將其與本件「金采設計圖」商標予以混淆誤認。再者，皇寶公司至今仍未復業亦未申請延展停業期間，依公司法規定，主管機關應依職權撤銷該公司之登記，故而臺北市政府建設局已於八十九年二月一日函告原告之代理人陳玲玉律師，表示經查皇寶公司已久無營業，該局已於八十九年一月二十七日報請經濟部命令解散中。皇寶公司倘被撤銷公司登記，則該公司所有之註冊第八○一○五三號商標專用權亦應消滅，而不再構成本件商標之註冊障礙。本件商標之正商標，00000000號「金采L'OR」商標之註冊申請案，雖經被告予以核駁，惟原告已於八十九年四月十二日向鈞院提起行政訴訟。既然正商標尚未核駁確定，則本件聯合商標自未失所附麗。五、⑴查據核本件商標之註冊第八○一○五三號「金の采GOLD FOR YOU」商標專用權人皇寶公司，已於八十九年十一月十四日經臺北市政府建設局核准解散登記。⑵按皇寶公司既已向建設局繳回公司執照並獲准解散在案，自不會再有任何商業活動，故而該公司之註冊第八○一○五三號「金の采GOLD FOR YOU」商標自不會被使用於指定商品「黃金、金條、貴金屬」而流通於市面。再者，皇寶公司係於八十五年十二月十三日申請註冊「金の采GO
LD FOR YOU」商標並於八十七年四月十六日獲准註冊，惟該公司於八十六年九月一日即停止營業。故而從日期上推算，可以推知註冊第八○一○五三號「金の采GOLD FOR
YOU」商標從未被使用過而為消費者所知悉。⑶既然「金の采GOLD FOR YOU」商標不為消費者所知悉，且該商標之整體構圖與本件「金采設計圖」商標差異極大，自應認為兩者商標不近似，實無理由祇因兩者商標圖樣上有中文「金」、「采」二字，即率然論斷兩者商標之構圖近似，況乎二者之「金」、「采」文字造型亦不相同。六、⑴皇寶公司既自行聲請並已於八十九年十一月十四日獲准解散登記，其有可能依法進行清算並於清算完結後向法院聲報。皇寶公司倘若依法進行清算以消滅其法人人格，則該公司之註冊第八○一○五三號「金の采GOLD FOR YOU」商標專用權自因無權利歸屬主體而自然消滅，此為自明之理，無待法有明文。惟皇寶公司是否已清算完結並向法院聲報，原告無從查詢，請鈞院依職權調查。⑵本案之訟爭起源，乃因原告申請註冊本件「金采設計圖」商標，被告引據皇寶公司之註冊第八○一○五三號「金の采GOLD
FOR YOU」商標予以核駁而起，茲皇寶公司已自行解散並經主管機關核准在案，故而該公司之「金の采GOLD FOR YOU」商標將不會被使用（也未曾被使用過）。在此情形下，實無執意引據該商標來核駁本件「金采設計圖」商標之註冊申請之必要。懇請鈞院考量訴訟經濟及當事人權益，或依職權調查皇寶公司之法人人格是否已消滅，故而該公司之註冊第八○一○五三號「金の采GOLD FOR YOU」商標專用權已不存在；或逕予認定該商標與本件「金采L'OR」商標不近似，而予撤銷原處分、原訴願決定及原再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂：按「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。本件原告申請註冊之「金采設計圖」商標圖樣上之中文，與據以核駁之註冊第八○一○五三號「金の采GOLD FOR YOU」商標圖樣上之中文，二者之排列僅「の」字有無之差異，異時異地隔離觀察，有致一般商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似商標；復皆指定使用於同一或類似之黃金、金條等商品，自有首揭法條規定之適用。至原告雖稱據以核駁商標專用權人已停業且亦未復業，商標並未使用且可能經主管機關撤銷登記等語。惟查停止營業與公司解散或撤銷公司登記尚屬有別，況依現行商標法（八十七年十一月一日施行）第三十四條已將原舊法第三十四條第二款刪除，故依現行商標法並不發生「商標專用權人為法人，經解散或主管機關撤銷登記者，商標專用權當然消滅」之問題。至於據以核駁商標有無使用，核屬能否依商標法第三十一條第一項第二款規定撤銷商標專用權問題，在據以核駁商標未被依法撤銷前，仍有拘束他人商標申請註冊之效力。另本件核駁審定書所引據核駁理由條款「商標法第三十六條」，係屬有誤，應更正為同法第三十七條第十二款，惟其核駁處分結果並無二致，均併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合等語。
理 由按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所規定，而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似。本件原告於八十七年四月十七日以「金采設計圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第十四類之各種珠寶、胸針、項鍊、手鐲、手鍊、戒子、耳環、墜子、黃金、Ｋ金、金條商品申請註冊，作為其申請案號第00000000號「金采L'OR」商標之聯合商標。被告以其商標圖樣之金采與皇寶公司之註冊第八○一○五三號「金の采GOLD FOR YOU」商標中文近似，且指定使用於同一或類似商品，乃依商標法第三十六條（被告陳明應更正為同法第三十七條第十二款）之規定予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張系爭商標圖樣由單純之中文金采所構成，據以核駁商標圖樣則由中文、日文及英文聯合組成，且兩者整體外觀、構圖觀念、中文均不近似，予人整體印象各別，無使消費者混同誤認之虞。又據以核駁商標於八十七年四月十六日獲准註冊，惟其專用權人皇寶公司於八十六年九月一日起停業迄未復業，主管機關應依職權撤銷皇寶公司之公司登記，以及皇寶公司已自行解散登記在案，其法人人格若已消滅，則據以核駁之註冊第八○一○五三號商標即不存在等語。經查：（一）、系爭「金采設計圖」商標圖樣（如附圖一），其中文「金采」與據以核駁之註冊第八○一○五三號「金の采GOLD
FOR YOU」商標圖樣（如附圖二）主要部分之一之中日文「金の采」，僅中間「の」字有無之差異，且皆為由左而右橫書，異時異地隔離觀察，難謂無使人混同誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品之黃金、金條，況系爭聯合商標之正商標申請案號第00000000號「金采L'OR」商標業經被告予以核駁，系爭聯合商標自失所附麗。（二）、修正前商標法第三十四條固規定：「有左列情形之一者，商標專用權當然消滅：一、商標專用期間屆滿未經延展註冊者。二、商標專用權人為法人，經解散或主管機關撤銷登記者。但於清算程序或破產程序終結前，其專用權視為存續。三、商標專用權人死亡而無繼承人者。」，惟八十六年五月七日修正而於八十七年十一月一日施行之商標法第三十四條規定：「有左列情形之一者，商標專用權當然消滅：一、未依第二十五條規定延展註冊者。二、商標專用權人死亡而無繼承人者。」。足見商標專用權人為法人，經解散或主管機關撤銷登記者，於清算程序或破產程序終結，其專用權亦非當然消滅。商標專用權係智慧財產權並非不能移轉，亦即商標專用權並非隨商標專用權人消滅而當然消滅，則尚無調查皇寶公司是否已消滅之必要。又據以核駁商標未被依法撤銷專用權確定前，仍有拘束他人商標申請註冊之效力，並非據以核駁商標若有得撤銷之情事，即發生商標專用權當然消滅之效力。（三）、綜上所述，原告所訴各節，係其主觀之見解或法律上見解歧異，尚無可採，揆諸首揭規定及說明，本件原告申請商標註冊，於法未合，應予駁回，被告雖誤引用商標法第三十六條之規定予以核駁，固有未洽（被告陳明應更正為商標法第三十七條第十二款），惟與本件原告之申請商標註冊應受駁回之結果，初無二致，仍應認原告之訴願、再訴願及原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 蔡 進 田法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十 年 十一 月 十六 日