最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第二二八三號
原 告 甲○○被 告 桃園縣大溪鎮公所代 表 人 曾榮鑑右當事人間因土地事務事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十七年十一月十七日八七府訴三字第一七二○○七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實緣原告於八十四年七月間自行在其所有桃園縣○○鎮○○○段○○○○號土地現場及里辦公處前張貼公告禁止使用並徵求異議。公告期滿後，無人異議，即設置簡單路障禁止附近居民通行。經居民向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴，並向被告申請拆除該土地路障。被告除於八十四年九月二十日將該土地整編為桃園縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷外，更於八十六年十月二十八日會同桃園縣政府人員會勘現場，做出該土地應維持暢通，設置之障礙物應於八十六年十二月底前往自行除完畢之結論。原告於收到會勘記錄後不服，循序提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴及補充理由意旨略以：按土地法第四十三條規定，依本法所為之登記有絕對之效力。最高法院七十年台上字第二四九六號判決亦指出：「我國民法就不動產物權採登記要主義，除法律另有規定外，不動產物權之有無全依土地建物登記薄登載之狀態為準。又民法第七百五十八條規定不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，因此土地法第四十三條所謂登記有絕效力，係保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，縱使登記原因有無效之情形，在該登記未依法塗銷以前，其登記仍不失其效力。」最高法院及行政法院亦屢著有判例可循。再按「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉不得重複使用。」「申請建物使用執照應檢附：一、原領之建造或雜項執照。二、建築物竣工平面圖位面圖。」「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物勘測，建物屬區分所有者，其共同使用部分於勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內。登記機關發給建物勘測結果時，應附發建物位置圖及平面圖。」「申請建物所有權第一次登記，應提出建物平面圖、位置圖及使用執照。．．．」「本規則所稱現有巷道包括左列情形：．．．二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。」為建築法第十一條第三項、第七十一條第一項、土地登記規則（八十年十一月二十九日公布施行）第六十九條、第七十條、臺灣省建築管理規則第四條第一項第二款所規定。又內政部七五年二月三十日台內營字第三八八七七七二號函釋：「為切實防止築基地法定空地重複使用，直轄市或縣市建築機關核發建造執照時應同時辦理法定空地地藉圖套繪圖。」是建築基地之法定空地，不得分割移轉，不得重複使用，且申請使用執照時，於該執照內，依法應記載建物基地坐落地號，亦即法定空地地號亦應記載，例如共同使用部份，以杜絕法定空地被分割移轉重複使用，此為土地法第四十三條登記有絕對之效力之立法理由，並避免善意第三人，因信賴登記而受損害。次按憲法所稱法律，係指經立法院通過，總統公布之法律。命令與法律牴觸者無效，憲法第一百七十條、一百七十二條規定明確。原告係依立法院通過經總統公布之土地法第四十三條規定，信賴登記之善意第三人，而於六十九年六月五日向訴外人謝周含笑購買坐落於大溪鎮西內柵四十三之二號店鋪房屋一棟及與該房相鄰之建築基地一筆，亦即系爭土地，並依前開法律辦妥登記，自應受法律之保護。原告於購買時，絕無「明知或可得而知」系爭土地是私設道路情形，一則原告於購買時鄰近同批之住戶係以另一條道路為通行道路，且比系爭土地更為寬闊，至今並未變動。二則原告向謝周含笑（建商）購買時，伊未向原告「告知」系爭土地是規劃為法定空地之私設道路。三則原告向建商謝周含笑購買店鋪及系爭土地時，一切移轉登記手續均是由建商統一辦理後，將所有權狀交原告，原告領出建物謄本及土地登記謄本，並無共同使用部份及無法定空地等之記載後，原告因信賴其記載才付款給建商。原處分及訴願、再訴願決定謂：建商謝周含笑於申領建築變更執照設計圖時，已將系爭土地規劃為私設道路之共同使用部份云云，何以系爭土地地號未載於建物謄本或建物使用執照上，且鄰近附近住戶所有之建物謄本及使用執照，均無系爭土地地號係私設道路之法定空地或共同使用部份等記載。系爭土地如係被規劃為法定空地之私設道路或公共使用部份，於申領建物使用執照，必須將系爭土地地號記載於使用執照上並標明是法定空地，且於辦理建物保存登記時，也必須將法定空地之共同使用部份之地號亦即系爭土地，記載於建物謄本上，以避免法定空地被分割或重複使用，並避免不知情之善意第三人因信賴登記而受害。被告及訴願機關於核發使用執照給建商時，並未依法同時辦理法定空地地籍圖之套繪，且主管地政機關大溪地政事務所於辦理建第一次登記於現場勘測後，亦未於建物登記謄本內，有任何記載系爭土地是共同使用部份之私設道路，更足以證明原告或第三人並無「明知或可得而知」系爭土地已規劃為共同使用部份之私設道路情形。姑不論系爭土地是否建商於申領建築執照設計圖時規劃為共同使用部份之私設道路，被告及訴願決定機關既未依前開法令於核發建物使用執照時將系爭土地地號記載於建物謄本或使用執照上，則前開被告及訴願決定機關，自應負全部責任。況查，系爭土地與原告同時向建商購買之另一棟店鋪並排相鄰接，面向內柵路大馬路，在系爭土地通到內柵路大馬路前，另有一筆土地相隔，該筆土地地號是內柵小段一四九－一四地號，乃原告於八十三年十一月二十三日因要將系爭土地建築房屋才向訴外人蕭財丁購買，如無該一四九－一四地號土地，根本不能通往內柵路大馬路。亦即無該筆土地，系爭土地根本是一塊建築用地，不能規劃為私設道路，且該筆土地（一四九－一四地號）建商並未向任何人購買，至今仍屬原告所有，則被告及訴願、再訴願決定機關於駁回決定書理由一再論斷稱：原告所有之系爭土地於建商申領建築執照設計圖內已規劃為共同使用部份之私設道路，與現場事實顯然不符。再者，原告於六十九年九月十五日購買時，系爭土地早經桃園縣政府編定為鄉村區乙種建築用地。又所謂公眾，係指不特定之多數人而言，系爭土地因原告購買後尚未使用，暫時讓附近居民盧李月、李詩旺、劉游嬌等三戶固定方便出入（按前開三戶另有道路可通行，系爭地並非唯一出入道路），並非供公眾通行。八十四年七月間，原告擬使用該地建築房屋，乃於該土地現場及里辦公處前公告三十日，無人異議，而設置簡單路障禁止前開居民繼續使用。詎前開居民竟向臺灣桃園地方法院檢察署提出公共危險罪告訴及民事排除障礙訴訟，嗣經臺灣高等法院判決原告無罪並駁回渠等民事請求確定。該案件審理中，前開居民為讓原告入罪，申請不知情之戶政事務所，擅將系爭土地整編為內柵路六十八巷，以造成既成巷道之事實，此與鈞院六十一年判字第四三五號，時效取得公用地役權（既成道路）迴不相同，系爭土地更無符合既成道路之要件。且系爭土地於八十三年四月間，有鄰居李素雪侵占該土地十二．八平方公尺，經原告提起拆屋還地訴訟，經臺灣桃園地方法院指派台灣省測量大隊測量結果，測量原圖亦確認系爭土地為建築用地，並判決原告勝訴，李素雪應拆屋還地。嗣後雙方和解，李素雪以二十五萬元向原告購買系爭土地中之十二．八平方公尺，並分割為一五四－七地號。被告本身因行政作業疏忽或有其他原因，欲將原告所有之系爭地，無任何條件供給前開三戶居民方便使用，而向鈞院答辯稱「系爭土地是既成道路」，有時效取得公共地役權之條件，更是以「誤導」方式侵害原告合法權益。被告主張系爭土地是原建商（起造人）出具同意書供建築使用，並於申請建築時規劃做為私設道路之用，所提附件，均係行政命令，無一為法律規定，自不能對抗或拘束原告依法律規定完成登記之法律效果。是原處分、訴願決定及再訴願決定均應予撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰起造人（即建商）以坐○○○鎮○○段內柵小段一五四、一五五及一四九－二地號等三筆土地作為建築基地，並依臺灣省建築管理規則之規定，依法申請建築許可，於建築物竣工時，依上述管理規則第三十二條及建築法第七十條申請使用執照，經勘驗與申請圖說相符，核發使用執照，完成建築程序。系爭土地於申請建築時，土地所有權人已同意提供土地供作建築使用，配置為集合住宅之私設道路，供公眾通行使用，於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。復依據行政法院六十一年判字第四三五號判例意旨，原告所述行為顯與上述判例相左，應不足採信，請駁回其訴等語。
理 由本件原告於八十四年七月間，在其所有桃園縣○○鎮○○○段○○○○號土地現場及里辦公處前公告禁止使用該土地。公告期滿後，無人異議，乃設置簡單路障禁止附近居民通行。經居民向被告申請拆除該土地路障，被告除於八十四年九月二十日將該土地整編為桃園縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷外，更於八十六年十月二十八日會同桃園縣政府人員會勘現場，做出該土地應維持暢通，設置之障礙物應於八十六年十二月底前往自行除完畢之結論。原告於收到會勘記錄後不服，循序提起行政訴訟。經查被告通知原告限期拆除路障，未敘明其依據，而於訴願、再訴願及本件訴訟程序答辯稱：系爭土地於申請建築時，土地所有權人已同意提供土地供作建築使用，配置為集合住宅之私設道路，非經全體住戶同意，不得任意變更使用。原告設置路障行為，與本院六十一年判字第四三五號判例意旨相左等語，固非全無理由，惟依本院六十一年判字第四三五號判例意旨：「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」已因時效完成而有公用地役關係存在之道路，固不許私人在該道路上築籬等阻礙通行之行為，然何種情形可形成公用地役關係，該判例未詳敘其要件，僅謂供公眾通行二十餘年（民法第七百六十九條時效取得期間為二十年）。本院四十五年判字第八號、四十六年判字第三九號、五十七年判字第三十二號、第二七六號、五十九年判字第六三八號判例亦僅稱於日據時期已供公眾通行或已供公眾通行數十年者，可因時效完成而有公用地役關係。司法院釋字第四○○解釋理由中，就既成道路成立公用地役關係之要件定為：一、為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。三、須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同。本件系爭土地縱如被告所稱申請建築時，原土地所有權人已同意提供作建築基地使用，配置為集合住宅之私設道路。但系爭土地申請建築執照時間為六十八年八月間，使用執照則於六十九年一月間核發，自是時起系爭土地作道路通行迄原告八十四年七月間於系爭土地上設置路障，不過十餘年，與前述判例及解釋所述要件不符，是否已形成公用地役關係非無疑問。至系爭土地是否為法定空地，配置為私設道路，原告於其上設置路障，有無違反建築法規，應否處罰（建築法主管機關為縣市政府），均係另案問題。系爭土地原土地所有權人同意將系爭土地作私設道路使用，其鄰地居民可否請求通行，則屬私權爭執，似均非被告所得審究。被告未能敘明其處分依據，徒以系爭土地原土地所有權人同意作私設巷道使用，率引本院六十一年判字第四三五號判例，命原告限期移除路障，即有可議，訴願、再訴願決定未予糾正，俱有未洽，原告執此爭執，為有理由，應由本院將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由被告另為妥適處理。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 高 啟 燦法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十 年 十二 月 三 日