最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第二五三四號
再 審 原 告 榮勝建設股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 徐鈴茱律師再 審 被 告 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 楊重華右當事人間因營利事業所得稅事件，再審原告對本院中華民國八十九年二月二十五日八十九年度判字第五一九號判決提起再審之訴。本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實緣再審原告辦理民國（下同）八十三年度營利事業所得稅結算申報，列報全年所得額為新台幣（下同）三六、五四○、六五○元，前五年核定虧損扣除額三五、六四○、二○一元，課稅所得額九○○、四五七元。再審被告以其會計帳冊簿據不完備，且未依法向實際承包廠商取得憑證，與行為時所得稅法第三十九條規定不符，否准其盈虧互抵，核定本期課稅所得款為三六、五四○、六五八元，應補徵稅款八、九一○、○五一元。另再審原告於八十一年及八十二年間，興建房屋工程，於八十二年六月至十月，未依法取得實際承造廠商開立之統一發票，而取得非承造商出借牌照之日霸營造有限公司（以下簡稱日霸公司）及邦華營造有限公司（以下簡稱邦華公司）開立之統一發票計額一○、五一六、六六六元（未含稅）充抵進貨憑證。經法務部調查局北部地區機動組查獲，移再審被告處理。再審被告以有違行為時所得稅法第二十一條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法（以下簡稱管理會計帳簿憑證辦法）第二十一條規定，依行為時稅捐稽徵法第四十四條規定，按未取得憑證總額百分之五，科處罰鍰五二五、八三三元。再審原告就前五年核定虧損扣除額及違反稅捐稽徵法罰鍰部分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，乃提起行政訴訟。經本院八十九年度判字第五一九號判決（下稱原判決）駁回，再審原告以原判決有修正前行政訴訟法第二十八條第一款（相當於現行行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款，下同）適用法規顯有錯誤之再審事由提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨略謂：原確定判決就再審原告所主張：「原告於八十一及八十二年間興建房屋工程，於八十二年六月至十月間取得日霸公司及邦華公司開立之統一發票計一○、五一六、六六六元（未含稅）充抵進貨憑證，有統一發票及支票可資為憑，且留有完整之會計紀錄，其興建之工程有建築執照及使用執照等為證，並依工程進度估驗請款並提出合法發票受領款項，原告係開立以日霸、邦華公司為抬頭之劃線支票，付款之事實均有領款人簽章之支票收迄簽聯可稽，交易之事實明確。」等語，其認為交易係屬虛偽不實之理由無非：「原告所簽發之支票十紙，經查均非日霸公司、邦華公司所兌領，而部分係楊溪所兌領，楊溪乃原告甲○○之父，且據支票影本正面『轉帳訖』戳記日期及銀行內部作業代傳票電腦註記資料顯示，部分支票係日霸、邦華公司背書後，於發票日期即以轉帳方式辦理未透過票據交換或票據託收手續。此有戶籍謄本、支票影本等資料及新竹區中小企業銀行函在處分卷可考。雖原告主張其交付邦華公司、日霸公司之支票由楊溪兌領，係因彼此之借貸關係使然，並提借據為證，經查原告所提之借據為『臨時借款單』，其內容並無借款人及貸款人之記載，且楊溪貸與日霸公司、邦華公司鉅款必然有利息收入，乃其八十一、八十二年及八十三年度所得稅申報資料中並無此利息所得之申報，原告（指再審原告）以支付工程款之支票，竟於發票日即回流至其代表人之父楊溪之銀行帳戶，借款之說洵難採信。」云云，故認為再審原告與日霸公司、邦華公司之房屋興建工程顯非真實交易。惟：一、原確定判決明顯違反舉證責任分配之原則，顯有適用法規錯誤之違法：㈠、「按行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致」行政法院七十五年度判字第三○九號判決可資參照。是以行政機關認定事實應憑證據，易言之，就主張構成行政罰之事實，應負舉證責任，不能以推測之詞遽然認定。又認定事實須憑證據，不得僅憑臆測，此為各種救濟程序之共通法則，而舉證責任究應歸於訴訟當事人何方，須依主張之事實而定，所主張為積極事實者，就其事實應負舉證責任，而所主張為消極事實者，則否。此項舉證責任分配原則於行政爭訟程序亦應適用。況最高法院五十一年台上字第一○一號判例意旨復明文揭釋：「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭捨筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據。」。㈡、本件再審原告已提供工程合約，使用執照、日記帳及付款支票等資料，依行政法院八十三年度判字第二四四六號判決意旨，須有虛報進項稅額情形才能依逃漏營業稅處分。而做為進項憑證之發票開立者是否申繳納營業稅，為是否構成逃漏稅之要件，按諸舉證責任分配之原則，如稽徵機關認交易有所不實，應由稽徵機關負舉證之責。然原處分機關認定再審原告發包工程未依規定取得真正交易對象開立之發票，係依台灣台中地方法院八十三年度偵字第二二四七四號、第二六○九號及五六九一號起訴書，認定日霸公司、邦華公司為虛設行號，加以給付予日霸、邦華公司以為工程款之部份票據又為再審原告法定代理人之父楊溪提兌，再審原告不可能與之實際交易行為云云。惟上開起訴事實經臺灣台中地方法院以八十三年度訴字第二九○四號刑事判決，以無積極證據足以證明其有違反稅捐稽徵法之犯行，且認定楊奕端所經營之「邦華公司」及楊裕得所經營之「日霸公司」並非虛偽設立，進而判處被告等無罪在案。是以原處分機關自應再為進一步查證，乃其未深入查證，僅憑部分支票係非由日霸公司兌領為由，即認定交易不實，誠為率斷之詞。詎原法院置此等事實於不顧，即徒以再審原告交付予日霸、邦華公司之工程款部份票據非由該等公司兌領入其帳戶乙情，遽然認定交易不實，揆諸首揭證據法則等規定、見解，原確定判決顯有重大違誤！㈢、況且，所謂再審原告交付予邦華、日霸公司之工程款中共計「一○、五一六、六六六元」之款項由楊溪兌領乙事，茲因原處分機關認為該等金額既為再審原告法定代理人之父楊溪兌領，是以認為交易不實，進而課以「五二五、八三三元」營業稅乙事，經再審原告依法提請訴願，而該訴願事亦蒙訴願機關以八十六府訴二字第一五○八○九號訴願決定書撤銷處分。而上開另課營業稅之事實即與本案互有關連，豈料，原確定判決於理由欄項一竟載明：「．．．惟該案乃另一個案，不拘束本件。」云云，又何無疏漏、率斷之處！二、原確定判決違反經驗法則，亦有適用法規錯誤之違法：㈠、按最高法院七十九年度第一次民事庭會議決議「．．．三、所謂違背法令，非以違背成文法為限，即違背成文法以外法則，如經驗法則、論理法則、證據法則，仍應認第二審判決確定之事實違背法令。（一）所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為之價值判斷之法則而言。例如依證書之記載確定事實時，必須該證書之記載或由其記載當然推理之結果，與所確定之事實，在客觀上能符合者始足當之；若缺此符合即屬違背論理法則。（二）所謂經驗法則係指社會生活累積的經驗歸納所得法律而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得特別經驗均屬之。第二審法院確定之事實不得違背經驗法則。」而最高法院六十九年台上字第七七一號判例意旨復揭示：「法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即依法有違。」㈡、原確定判決以再審原告開立予日霸、邦華公司之支票部分由再審原告法定代理人之父楊溪兌領為由而認為交易不實，惟依一般商業行為之習慣，票據為顧及流通性並未禁止背書轉讓，且票據法亦未規定強制禁止背書轉讓，是以再審原告開立支票交付該二家公司後，其欲如何運用流通，自非再審原告所能干涉。更何況就借貸契約而言，雙方只須借貸意思及借款金額、利息及還款方式合致，借貸契約即成立（民法第一五三條參照），是否訂定書面借貸契約，本即無強制規定，即令訂有書面借貸契，亦未必一定須有固定格式字句，蓋書面契約僅是補充證明而已。而一般民間借貸，未必皆依規定申報利息所得（就此有無涉及逃漏稅則係另一問題），未申報利息所得亦未必無借貸關係存在。惟原確定判決其認定湯溪所得稅申報資料無此利息之申報，且所謂借據亦無借款人與貸款人之記載，故認為「借款之說、洵難採信」，此已大大違反經驗法則及論理法則，而即令有部分支票由湯溪兌領係屬可疑，惟並非全部之支票均由楊溪兌領，則其他未由楊溪兌領之支票又作何解釋？難道該等支票亦非實在？故即令部分由楊溪兌領之支票不能認為係再審原告與日霸、邦華公司之實際交易，惟非由楊溪兌領之支票是否即屬真實交易？易言之，即令交付予邦華、日霸公司之部份票據係由楊溪提領，然又豈能該等事即認定再審原告與邦華、日霸公司間之交易係為不實？遑論就上開票據以為工程款之事實，亦經台灣省政府以八六府訴二字第一五○八○九號訴願決定所是認！故原確定判決認定再審原告與日霸邦華之交易不實在，除有違經驗法則外，亦有違反證據法則之違背法令！三、原確定判決有適用法規不當之違背法令：㈠、原確定判決以再審原告涉及違章情事且會計帳冊不完備為由，將再審原告八十三年度所申報之前五年核定虧損可扣除額三五、六四○、二○一元惕除，而應補繳稅額為八、九一○、○五一元，其所持理由係以「原告（即再審原告）乃實施商業會計法之營利事業，其各年度僅設置日記帳及總分類帳，未依商業會計法及管理會計帳簿憑證辦法有關規定設置施工日報表、在建工程明細帳及其他必要補助帳冊記載材料、物料明細、及待售房地明細等資料。所提進貨帳僅分別記錄本期完工三個建築案之工程材料、工程工資及工程費用，並未記載有按材料進耗紀錄，且並未提示有關按材料別記載進耗記錄之材料明細帳，或工程每日有關進料領料、退料、工時及工作記錄之施工日報表、工程合約書等文據，顯然無法由其所提帳簿資料有效正確查核其材料耗用用以明瞭其實施成本之記錄。則原告之會計帳冊簿據經核尚難謂屬完備。」云云。㈡、按判決所適用之法規與現行法律相違背或與現在適用之判例解釋有所牴觸者，為判決「適用法規顯有錯誤」，最高法院五十七年度台上字第一○一九號判決著有明文。而「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算，但公司組織之營利事業會計帳冊簿據完備，使用本法第七十七條藍色申報書並如期申報者，得將該管稽徵機關查帳定之五年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」為所得稅法第三十九條之規定。至所謂「會計帳冊簿據完備」者，係指帳簿已依法設置並記載，且憑證單據之授受齊全，而無匿漏及短少之情事而言，除經財政部五十四年十二月十八日財稅發字第一○一五五號令釋示有案外，亦為鈞院六十七年度判字第五九一號、七十六年判字第四二六號及七十八年判字第一九三四號等裁判所認定。另依「稅捐稽徵機關管理營利事件會計帳簿憑辦法」第二條規定，營建業應設置下列帳簿：「（一）日記簿：得視實際需要加設特種日記簿。（二）總分列帳：得視實際需要加設明細分類帳。（三）在建工程明細帳：得視實際需要加設材料、物料明細帳及待售房地明細帳。（四）施工日報表：記載工程每日有關進料、領料、退料、工時及工作記錄等資料。（五）其他必要之補助帳簿。」，本件再審原告係屬營建業，是其當依前揭規定設置帳簿始能主張盈虧互抵。㈢、惟依前揭「稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法」第二條第三項之規定，營建業「得」視實際需要設置「日記簿」、「總分列帳」、「在建工程明細表」，易言之，有關上述帳簿資料係依「實際需求」而設置，並非強制規定一定設置，此從條文係以「得」而非「應」可知。而再審原告已提示日記帳及總分類帳、在建工程明細表，待售房屋明細表，三本進貨帳等帳據。帳簿資料堪稱完備，原確定判決既未說明本件有何「實際需要」應設置施工日報表及其他必須補助帳冊記帳材料、物料明細及待售房地明細等資料，即認為無法由再審原告所提之帳簿資料有效正確查看其材料耗用以明瞭其實施成本記錄，實嫌率斷，且亦曲解上開會計帳簿憑證辦法第二條第三項之規定，難謂無適用法規顯有錯誤之違背法令！㈣、況誠如上開所述，再審原告於原確定判決法院即已檢附相關簿冊，且進貨時均取得憑證，銷貨時亦均依法開立統一發票，憑以記載帳簿。又何來未完備乙情？請准行言詞辯論，並請判決將原判決廢棄，並撤銷一再訴願決定及原處分等語。
再審被告答辯意旨略謂︰一、違反稅捐稽徵法罰鍰部分：（一）按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為行為時稅捐稽徵法第四十四條所明定。次按「營利事業應保持足以正確計算其營利事業所得額之帳簿憑證及會計紀錄。」「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給予他人原始憑證，如銷貨發票。」亦為行為時所得稅法第二十一條第一項及管理會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項前段所規定。另按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」為司法院釋字第二七五號解釋所明釋。（二）有關再審原告主張其已提供工程合約書、使用執照及給付日霸、邦華公司之工程款支票等資料，如再審被告機關認定有所不實應負舉證責任乙節，查本案復查時已經就再審原告提示支票影本資金流程重行查核結果，該支票雖均以該二家營造公司為抬頭惟經函請相關金融機關查明該支票十紙實際兌領人經查均非日霸、邦華公司兌領，而大部分係由楊溪所兌領。楊溪乃再審原告代表人甲○○之父，且據支票影本正面「轉帳訖」戳記日期及銀行內部作業代傳票電腦註記資料顯示，部分支票係由日霸、邦華公司背書後，於發票日即以轉帳方式辦理未透過票據交換或票據託收手續。再審原告以支付工程款之支票，竟於發票日即回流至其代表人甲○○之父楊溪之銀行帳戶，其與日霸、邦華公司之間就房屋興建工程，顯非實際交易，事實明確，再審原告指稱再審被告違反舉證責任顯非事實。再審原告主張同一漏稅事實營業稅提起訴願經前台灣省政府訴願決定撤銷原處分應無不法乙節，經查其內容係引用大院八十三年判字第二四四六號判決而為撤銷原核定之決定，惟該案乃另一個案，不拘束本件，且再審原告主張與大院八十七年判字第一四四五號判例見解有悖，委不足採。（三）再審原告復執前詞主張支票未加註「禁止背書轉讓」乃一般商業行為之習性且票據法未強制規定，其並無責任規範是否為原始廠商所提領，至於其交付與日霸、邦華公司之支票由楊溪兌領，係因彼此之借貸關係使然云云，並主張借貸契約未必須有固定格式，且一般民間借貸，未必皆依規定申報利息所得，未申報利息所得亦未必無借貸關係存在等各節，查依所得稅法第十四條第一項第四款規定「凡公債：：：：各種短期票券、存款及其他貸出款項利息之所得」為利息所得，按有所得即應依規定申報無庸置疑，經查楊溪八十一年至八十三年個人綜合所得稅申報及核定資料均無與該二公司借貸利息所得，且楊溪八十一、八十二、八十三年度綜合所得稅核定所得總額為二二四、八九九元、二二五、一六七元、三二四、四六二元，其所得應無資力與該二公司借貸往來，次查再審原告所提示之臨時借款單格式及記載事項，應為營利事業內部憑單，並未詳載借款人貸款人名稱、借款日期、借款期間、還款日期等事項，與一般借據不同，無法證明楊溪與日霸、邦華公司確有借貸關係。況再審原告於前行政救濟各階段，均未舉證，顯係臨訟造具，不足採信。原核定依首揭規定予以裁處罰鍰五二五、八三三元，並無違誤。二、前五年核定虧損扣除額部分：（一）按「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事業會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第七十七條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前五年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」為所得稅法第三十九條所明定。次按「查舊所得稅法第三十五條（修正所得稅法第三十九條）所稱『會計帳冊簿據完備』一語除會計帳冊簿據，應依同法第三章第二節、商業會計法及本部對帳簿憑證有關解釋令為認定標準外，所稱『完備』，自應以業經依照上開法令設置帳簿，並依法取得憑證為要件，：：：如確屬有成本費用中之記帳憑證欠缺或經核定認有未取得支付憑證，並未依商業會計法第十一條辦理情事，自不符合上項要件，應不得適用同法同條得將前三年各期虧損自本年純益額中扣除之規定。關於公司組織之營利事業，依照修正所得稅法第三十九條規定申請自本年純益額中扣除前三年內各期虧損案件，亦應依照上開規定審核辦理。」另「所得稅法第三十九條關於公司組織營利事業盈虧互抵之規定，其所稱帳冊簿據完備乙詞，係指帳簿已依法設置並記載，且憑證單據之授受齊全而言」分別為財政部五十二年十一月二十二日台財稅發第八二一○號令及前台灣省政府財政廳五十五年三月十七日財稅一第一六六三一號令釋有案。復按「稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法」第二條規定，營建業應設置下列帳簿：「（一）日記簿：得視實際需要加設特種日記簿。（二）總分類帳：得視實際需要加設明細分類帳。（三）在建工程明細帳：得視實際需要加設材料、物料明細帳及待售房地明細帳。（四）施工日報表：記載工程每日有關進料、領料、退料、工時及工作記錄等資料。（五）其他必要之補助帳簿。」（二）本案再審原告八十三年度營利事業所得稅結算申報扣除前五年核定虧損未扣除餘額三五、六四○、二○一元，經查再審原告八十一年及八十二年度營利事業所得稅經再審被告核定分別為虧損一一、六九二、三五八元及一九、六四七、三二一元，合計虧損未扣除數為
三一、三三九、六七九元，再審被告機關否准其扣除前五年核定虧損數。依首揭稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二條明文規定營建業應設置日記簿、總分類帳、在建工程明細帳，並非再審原告所稱營建業「得」視實際需要設置。即有關帳簿係依「實際需求」而設置，並非強制規定一定設置，顯係再審原告誤解。因再審原告未依上揭法令規定設置帳簿，致無法由其所提供帳簿資料有效正確查核其材料耗用以明瞭其實際成本之紀錄，則再審原告之會計帳冊簿據據經核尚難謂屬完備。且其八十三年度營利事業所得稅申報案，發現未向實際交易對象取得進貨憑證金額達一○、
五一六、六六六元，前已述明，則其會計帳冊簿據不完備之情節，應非輕微，與前揭所得稅法第三十九條規定不符，再審被告機關否准其前五年核定虧損額之扣除並無違誤。再審原告復執前詞並主張原確定判決有適用法規不當、違背法令等各節，委無足採，請判決駁回再審原告之訴等語。
理 由按修正前行政訴訟法第二十八條第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。查再審原告辦理八十三年度營利事業所得稅結算申報，列報全年所得額為三六、五四○、六五○元，前五年核定虧損扣除額三五、六四○、二○一元，課稅所得額九○○、四五七元。再審被告以其會計帳冊簿據不完備，且未依法向實際承包廠商取得憑證，與行為時所得稅法第三十九條規定不符，否准其盈虧互抵，核定本期課稅所得款為三六、五四○、六五八元，應補徵稅款八、九一○、○五一元。另再審原告於八十一年及八十二年間，興建房屋工程，於八十二年六月至十月，未依法取得實際承造廠商開立之統一發票，而取得非承造商出借牌照之日霸公司及邦華公司開立之統一發票計額一○、五一六、六六六元（未含稅）充抵進貨憑證。經法務部調查局北部地區機動組查獲，移再審被告處理。再審被告以有違行為時所得稅法第二十一條及管理會計帳簿憑證辦法第二十一條規定，依行為時稅捐稽徵法第四十四條規定，按未取得憑證總額百分之五，科處罰鍰五二五、八三三元。再審原告就前五年核定虧損扣除額及違反稅捐稽徵法罰鍰部分不服，申請復查，未獲變更，再審原告不服，循序提起行政訴訟。本件原判決認：「一、關於違反稅捐稽徵法罰鍰部分：本件原告於八十一及八十二年間興建房屋工程，於八十二年六月至十月間取得日霸及邦華公司開立之統一發票計一○、五一六、六六六元（未含稅）充抵進貨憑證，有統一發票及支票等為證，且為兩造所不爭執。原告主張該二公司為合法登記營利事業，其工程款皆取得統一發票，且均留有完整之會計紀錄，其興建之工程有建築執照及使用執照等為證，交易均屬真實等語，被告則以原告簽發交予日霸、邦華公司之工程款支票，大部分均非日霸、邦華公司兌領，而係原告代表人之父楊溪兌領，不能認為原告與該二公司實際有交易等語。查原告興建房屋工程，業已完成，且與日霸、邦華公司間有統一發票及抬頭為該二公司之支票並領款人之支票收訖簽回聯等可稽。惟查原告所簽發支票十紙，經查均非日霸、邦華公司兌領，而大部分係由楊溪所兌領，楊溪乃原告代表人甲○○之父，且據支票影本正面『轉帳訖』戳記日期及銀行內部作業代傳票電腦註記資料顯示，部分支票係由日霸、邦華公司背書後，於發票日即以轉帳方式辦理未透過票據交換或票據託收手續。以上事實，有戶籍謄本、支票影本等資料及新竹區中小企業銀行函在處分卷可考。亦為原告所自認。雖然原告主張其交付與日霸、邦華之支票由楊溪兌領，係因彼此之借貸關係使然云云，並提借據等為證。經查原告所提之借據為『臨時借款單』，其內容並無『借款人』及『貸款人』之記載，且查楊溪貸與日霸、邦華公司鉅款，必然有利息之收入，乃其八十一、八十二、八十三年度所得稅申報資料中，並無此利息所得之申報，有申報資料在處分卷可憑。借款之說，洵難採信。查原告以支付工程款之支票，竟於發票日即回流至其代表人甲○○之父楊溪之銀行帳戶，其與日霸、邦華公司之間，就原告之房屋興建工程，顯非實際交易，事實明確，被告指稱原告取自日霸、邦華公司之統一發票係取自非實際交易對象開立之進貨憑證。應屬可採。原告所為與日霸、邦華公司係真實交易之主張，不足採信。依上事實，原告自日霸、邦華公司取得統一發票一○、五一六、六六六元，既非實際交易對象之進貨憑證，則其應自實際交易對象取得進貨憑證而未取得，被告依未取得憑證總額科處百分之五罰鍰五
二五、八三五元，揆之首開規定，即無違誤。至於原告主張同一事實另案苗栗縣稅捐稽徵處處分補徵營業稅五二五、八三四元，原告不服，提起訴願，經臺灣省政府訴願決定撤銷原處分，應無不法乙節，經本院函苗栗縣稅捐稽徵處查詢，該處函送八十六年五月十七日八六苗稅法字第八六二一二一三一號復查決定書乙件。經查其內容係引用本院八十三年度判字第二四四六號判決而為撤銷原核定稅額五二五、八三四元之決定。惟該案乃另一個案，不拘束本件。且按『我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課以多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，營業人雖有進貨事實，惟如不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進貨憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。此與該非交易對象是否已按其開立發票之金額繳納營業稅無關。』為本院最新之見解。（本院八十七年度判字第一四四五號參照。按此一問題本院八十六年度判字第三○四六號判決持同八十三年度判字第二四四六號判決見解。惟經當事人對八十六年度判字第三○四六號判決提起再審，本院即以八十七年度判字第一四四五號判決將原判決廢棄，並為與原判決相反之諭知在案）。原告認為日霸、邦華公司依法成立之公司，且有納稅，不應對原告為處罰等詞，核與本院上開見解有悖，不足為採。二、關於前五年核定虧損扣除部分：本件原告辦理八十三年度營利事業所得稅結算申報，申報前五年核定虧損扣除額三五、六四○、二○一元，請求予以扣除。先後於八十六年七月四日提示日記帳及總分類帳，並於訴願程序中提示在建工程明細表、待售房屋明細表、三本進貨帳等帳據。惟查原告乃實施商業會計法之營利事業，其各年度僅設置日記帳及總分類帳，未依商業會計法及管理會計帳簿憑證辦法有關規定設置施工日報表、在建工程明細帳及其他必要補助帳冊記帳材料、物料明細及待售房地明細等資料。所提進貨帳僅分別記載本期完工三個建築案之工程材料、工程工資及工程費用，並未記載有關材料進耗紀錄，且並未提示有關按材料別記載進耗紀錄之材料明細帳，或工程每日有關進料、領料、退料、工時及工作紀錄之施工日報表、工程合約書等文據。顯然無法由其所提帳簿資料有效正確查核其材料耗用以明瞭其實際成本之紀錄。則原告之會計帳冊簿據經核尚難謂屬完備。且八十三年度即本期營利所得稅申報案，發現未向實際交易對象取得進貨憑證金額達一○、五一六、六六六元，前已述明。則其會計帳冊簿據不完備之情節，應非輕微，與前開所得稅法第三十九條規定，有所不符。被告否准前五年核定虧損額之扣除，洵無違誤。原告主張其所提帳冊簿據完備等詞，顯係主觀之偏見，要無可採。又稱八十三年度可准以其年度所得扣抵八十一年度虧損乙節。惟查八十三年度申報營利事業所得稅案之帳冊簿據不符所得稅法第三十九條所定完備之條件，已如前述，其所為主張，亦非可取。三、依上所述，本件被告之處分，均無違誤，一再訴願決定，予以維持，亦無不合。」因而依行為時稅捐稽徵法第四十四條、所得稅法第二十一條第一項、所得稅法第三十九條及管理會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項前段規定，認再審原告前訴訟程序之訴為無理由，並駁回再審原告前訴訟程序之訴。核其所適用之法律，並無與該案應適用之法律相違背，或於解釋判例有所牴觸之情形，自難謂原判決有修正前行政訴訟法第二十八條第一款再審原因。再審原告主張，其與日霸、邦華公司之房屋興建工程事實明確云云，業經再審原告於前訴訟程序提出，為原判決詳述理由所不採，核屬本院取捨證據、認定事實權限之行使，並無違反證據原則、經驗法則之處，尤非原判決適用法規錯誤問題。又再審原告主張，其會計帳冊簿據完備，原判決曲解會計帳簿憑證辦法第二條第三項規定，難謂無適用法規顯有錯誤之違背法令云云，亦經再審原告於前訴訟程序提出，為原判決詳述理由所不採，核屬再審原告一己法律上見解歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為原判決適用法規錯誤，而據為再審之理由。綜上所述，本件再審意旨並無再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、第三條，行政訴訟法第二百七十八條第二項、第二百八十一條、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 鄭 淑 貞法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日