最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第五一一號
再 審原 告 正傳有限公司代 表 人 甲○○再 審被 告 臺北市政府代 表 人 馬英九右當事人間因出版法事件，再審原告對本院中華民國八十八年九月三十日八十八年度判字第三五五一號判決提起再審之訴。本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實緣再審原告於民國八十二年六月一日出版之「性按摩」一書，因其中部分圖片及文字經再審被告認為依據出版法之規定涉及妨害風化，而於八十二年七月三十一日以府新一字第八二○五八四一六號處分書就系爭書籍處以禁止出售及散佈並扣押其出版品之行政處分。再審原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，提起行政訴訟，亦經本院八十三年判字第一九五九號判決駁回。再審原告不服，提起再審之訴，經本院八十八年度判字第三五五一號判決再審之訴駁回在案，再審原告仍不服，改以原確定判決有（舊）行政訴訟法第二十八條第一款之再審事由，提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨略謂：一、考我國行政訴訟法已於八十七年十月二十八日修正公布，並於八十九年七月一日施行，此種新法，而六十四年十二月十二日修正公布施行之行政訴訟法，則稱舊法，此觀諸八十九年七月一日與新行政訴訟法同步施行之行政訴訟法施行法第一條之規定即明。又依行政訴訟法施行法第二條前段規定：「新法施行後，於施行前已繫屬而尚未終結之行政訴訟事件，由最高行政法院依新法裁判之」；另同法第三條規定：「新法施行前已確定裁判之再審，其再審期間依舊法之規定；再審理由，依新法之規定。」茲本件再審之訴，既係再審原告於八十八年十一月三日依舊行政訴訟法相關規定所提起，迄今尚未終結，即符合上述「新法施行後，於施行前已繫屬而尚未終結之行政訴訟事件」之規定，是應依新法裁判之，且再審事由，亦應依新法之規定，合先敍明。二、按舊行政訴訟法第二十八條第一款規定：當事人對於行政法院之判決，有適用法規顯有錯誤之情形者，得向該院提起再審之訴。而新行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款亦有相同之規定：有適用法規顯有錯誤之情形者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。所謂「適用法規顯有錯誤」，依鈞院六十二年度判字第六一○號判例意旨，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。又依七十一年司法院大法官會議釋字第一七七號解釋：確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。經查原確定再審判決所載再審原告就該件再審之訴所提之再審理由，再審原告實從無以「法令規定」本身當作證物資為聲明再審之理由，而僅係以「發見未經斟酌之重要證物」，而該證物足以證明再審被告未依當時之「法令規定」依法行政作為聲明再審之理由，乃原確定再審判決理由所指：「況法令規定一經領布縱令事後發現有對再審原告有利之規定，亦非證物，不得作為再審理由」等語，即有消極不適用舊行政訴訟法第三十三條或新行政訴訟法第二百十八條所準用民事訴訟法第三百八十八條規定：「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為裁判」之違法，而有舊行政訴訟法第二十八條第一款或新行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之本件聲請再審事由。三、再查：最高法院七十五年度台上字第七一五一號刑事判例有云：「判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。如出生證明係根據判決前早已存在之醫院病歷表作成，存款證明係根據判決前已存在之存款帳簿所作成而言。」雖此判例係刑事判例，惟揆諸其法理，理應在民事訴訟之再審程序及行政訴訟之再審程序均有其適用或準用。因為此新證據究其實，並非指判決以後才產生成立之文書本身，而係依該文書所載內容之所憑，即另一早已存在之證據藉由在後之文書才被發見，因此在後之文書即再審被告所屬市府新聞處八十七年十月二日北市新一字第八七二一○三○二○○號函，固係促使再審原告發見未經斟酌之新證據之原因，但所發見之新證據卻非指在後之文書本身，而係文書內容所依據之早先已存在之證據，一如上揭刑事判例所揭示之病歷表或存款帳簿。因而該後一文書雖於行政法院判決之後始出現，惟因該文書內容讓再審原告得以發見其所依據之另一新證據，應得「涵攝」適用舊行政訴訟法第二十八條第十款「當事人發見未經斟酌之重要證物」或新行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」之規定。四、在說明因該後文書內容讓再審原告得以發見其所依據之另一新證據之前，必須先將我國之出版法令為一歷史的回顧。按我國出版法業已於八十八年一月二十五日經總統明令廢止，乃出版法施行細則及出版品管理工作處理要點等子法或命令亦均一併失其效力，以下均冠以「廢止前」字樣。緣臺灣地區係於七十六年七月十五日宣佈解除戒嚴令，在解除戒嚴後，行政院即於七十六年七月十七日解嚴後第三天以台七十六聞字第一六○五九號函核定修正，新聞局則於同年月二十二日以（）銘版二字第○九二二五號函頒行「出版品管理工作處理要點」，而廢止了戒嚴時期之「臺灣地區戒嚴時期出版物管制辦法」，並回復出版法之適用。依「出版品管理工作處理要點」之規定，就臺北市之為直轄市而言，再審被告所屬市府新聞處應與警察局、教育局、社會局及法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）等單位人員組成協調執行會報，應定期召開會議，必要時得召開臨時會議，負責臺北市轄區內出版品審檢之督導、協調、支援及執行事項，並兼辦執行小組業務，負責依據法令取締違法出版品事項及其他有關事項。茲所謂審檢，顧名思義，係指出版品之審核檢查，至所謂其他有關事項，依新聞局七十六年九月四日（七六）銘版二字第一一○○九號函謂：「『出版品管理工作處理要點』第六點第三款５．『其他有關事項』，係指地方主管官署，依出版法及施行細則所定應由地方主管官署處理之事項。」新聞局復於八十七年十一月十七日以（八七）建版二字第一八○九○號函稱：「『地方新聞主管機關』在臺北市即指臺北市政府。」。因而，臺北市之協調執行會報即負責依廢止前出版法施行細則第二十九條審查出版品之內容，而再審被告所屬市府新聞處並無獨自負責督導、執行出版品審核檢查（審檢）事項之權限，而僅負責協調執行會報之秘書業務，市府新聞處處長，亦僅為協調執行會報之召集人而已，而應召集協調執行會報之定期或臨時會議，以開會討論、決議即合議之方式，負責出版品審檢之督導及執行事項。五、乃再審被告本應在解嚴以後即七十六年七月二十二日以後，以其所屬市府新聞處處長為召集人，定期召開或必要時臨時召開協調執行會報之會議，負責審檢出版品內容之督導及執行事項。再審原告原以為再審被告也一直係如此依法令運作，故才會在系爭書籍查禁之前之八十二年七月十四日，以正傳第八二七一四號函正本送新聞局之同時，將副本副知市府新聞處、市府新聞處審議會（即協調執行會報），共發文二十一件及系爭書籍一冊交予市府新聞處簽收，以供其「合議審查」之用。而再審被告所屬秘書處亦曾於七十七年十二月編印「臺北市政紀要」，依該紀要第六一三頁臺、三所載（證八），再審被告已於七十六年間即成立專責機構，「依法辦理出版品審檢工作」，其略謂：自七十六年七月十五日臺灣地區戒嚴令解除後，原「臺灣地區戒嚴時期出版物管制辦法」不再適用，出版品管理工作悉依出版法予以規範，再審被告市府新聞處依新聞局訂頒之「出版品管理工作處理要點」，為發揮統合力量，有效執行出版品管理工作，成立「臺北市出版品管理工作執行會報」（按：「執行會報」上漏「協調」二字）並兼辦執行小組工作，其成員包括被告、警察局及其各分局、教育局、社會局、市調處，負責出版品審檢之督導、協調、支援及執行事項，運作正常，執行取締違法出版品績效良好．．．云云。足徵再審被告確於解嚴後即曾成立專責機構「臺北市出版品管理工作（協調）執行會報」，依法辦理「出版品審檢工作」。但不知曾幾何時，再審被告所屬市府新聞處處長即未再依法令召開協調執行會報之會議，且迄八十七年十月八日再審原告收受市府新聞處八十七年十月二日北市新一字第八七二一○三○○○號函謂：「有關省市協調執行會報係執行行政院新聞局審議會報決議事項，會中並不討論審查出版品，該執行會報自解嚴後本處已不再召開。」為止，再審原告均不知也無法得知，至此再審原告才知再審被告所屬市府新聞處已不知從何時起未再依「出版品管理工作處理要點」之規定召開協調執行會報，當然也未曾在協調執行會報時審檢出版品之內容。甚至市府新聞處更不認為協調執行會報之任務係出版品內容之審查，而僅認係以執行新聞局審議會報決議事項為其任務，亦即新聞局之審議會報才是審查出版品之機構。六、然而，依廢止前出版法施行細則第二十九條規定，出版品之內容，應由地方主管官署負責審查，如發現內容違反出版法第三十二條至第三十五條之禁載或限制事項者，應即依法處分，並副知其他地方政府及新聞局；而依廢止前出版法第七條規定：「本法稱主管官署：在中央為行政院新聞局；在地方為省（市）政府及縣（市）政府」。依新聞局八十七年十一月十七日（八七）建版二字第一八○九○號函更清楚載明：「『地方新聞主管機關』在臺北市即指臺北市政府。『出版品管理工作處理要點』乃新聞主管機關為發揮統合力量，有效執行出版品管理工作所訂定之內部協調作業規定（見該要點第一點），地方政府依出版法及其施行細則有權對內容涉及違反出版法之出版品逕予審處。」。因此中央主管官署即新聞局依廢止前出版法施行細則第二十九條規定，根本無審查出版品內容之權限，此從新聞局組織條例第五條第四、五款有關該局出版事業處掌理之事項：「國外出版品進口之審核事項」及「國內出版品出口之審核事項」之規定，並不及於「國內出版品（在國內出版而不出口）之審核事項」亦足明瞭。因而，有權限得審查出版品之內容者，厥為地方主管官署，就系爭書籍之審查而言，即為再審被告，既非新聞局，也非再審被告所屬市府新聞處。申言之，市府新聞處實無權自行審查出版品之內容，而應交由再審被告之臺北市出版品管理工作協調執行會報負責審查。茲系爭書籍之內容，顯未經召開協調執行會報之會議予以審查。而逕由再審被告所屬市府新聞處相關公務員為審查，為再審被告所屬市府新聞處所是認，是自屬違法。七、再依再審被告所屬市府新聞處組織規程之規定，市府新聞處設有第一科至第五科及秘書處，除第一科業務與出版有關外，其餘科室均無涉出版業務，而依組織規程第三條固規定市府新聞處第一科掌理出版事業之登記、管理及輔導等事項，惟值得注意的是，第一科僅係掌理「出版事業」之管理，而非「出版品內容」之審查或審檢，而通觀組織規程，僅規定市府新聞處所屬機關及科室之編制、職掌及內部行政事務之劃分，並未涉及有關人民權利義務之實質規範條文，而真正有關「出版品內容」審查之關係人民權益之法規，僅規定在廢止前出版法暨其施行細則，因此再審被告所屬市府新聞處相關公務員有何職權得逕在市府新聞處內就系爭書籍自行制作「審閱出版品記錄表」而為形式上審查？卻不交由再審被告之協調執行會報開會經由討論、決議來實質上審檢出版品並製作「審閱出版品記錄表」？是再審被告原行政處分完全係由違法行政程序而產生，豈得謂之合法？因此，原行政處分，不但「主體違法」、未經「臺北市出版品管理工作協調執行會報」之合法組織、合法召集，而且「程序違法」，即逕由再審被告之市府新聞處所屬公務員之違法形式上審查而為行政處分，乃原行政處分之違法彰彰明甚，致損害再審原告之出版權益甚鉅，原行政處分依法自應予以撤銷！八、就鈞院八十八年度判字第三五五一號再審之訴而言，再審被告所屬市府新聞處八十七年十月二日北市新一字第八七二七○三○二○○號函，固係鈞院八十三年九月九日八十三年度判字第一九五九號原確定判決以後才產生或成立之文書。但該文書內容係依據另一證據作成，此另一證據即為再審被告從未依據廢止前出版法施行細則第二十九條：「出版品之內容應由地方主管官署負責審查」之規定，且從未依據廢止前出版品管理工作處理要點及新聞局七十六年九月四日七六銘版二字第一一○○九號與八十七年十一月十七日（八七）建版二字第一八○九○號二函之函釋規定，在臺北市依法召開協調執行會報之會議予以合議審查系爭書籍之內容，且因協調執行會報未曾合議審查系爭書籍之內容，乃「臺北市政府新聞處審閱出版品記錄表」均由再審被告所屬市府新聞處之承辦人員逕行為形式上審查即遽為原行政處分。因再審原告在臺灣臺北地方法院另案向市府新聞處請求國家賠償訴訟中，市府新聞處曾提出有關再審原告另出版之「性幻想」一書「臺北市政府新聞處審閱出版品記錄表」，使得再審原告得知原行政處分針對系爭書籍亦有此「臺北市政府新聞處審閱出版品記錄表」，乃曾於八十七年九月十七日行文向市府新聞處調閱系爭書籍「性按摩」之審閱出版品記錄表，市府新聞處則於八十七年九月二十九日以北市新一字第八七二一○一八四○○號函，以上開審閱出版品記錄表，屬於內部文書為由，拒絕提供。乃再審原告已先後於八十八年十一月三日起訴狀及八十九年一月六日準備書狀二度聲請鈞院命再審被告提出此一審閱出版品記錄表，蓋此審閱出版品記錄表即為一新證據，而為原確定判決於八十三年九月九日判決時所未經斟酌之（重要）證物，而再審原告雖於八十七年九月十七日之前得知其形式上（物質上）之存在，但迄今仍未能發見其實質所載之內容，不過依據市府新聞處八十七年十月二日北市新一字第八七二一○三○二○○號函載意旨，再審原告及鈞院應可合理地經由論理法則「推知」該內容顯然對再審原告有利，故再審原告現再聲請鈞院依新行政訴訟法第一百七十六條準用民事訴訟法第三百四十二條及第三百四十三條規定，裁定命再審被告提出該審閱出版品記錄表，而如再審被告仍不從提出文書之命者，即請鈞院依新行政訴訟法第一百六十五條之規定認再審原告關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。果如此，再審原告依舊行政訴訟法第二十八條第十款所主張「發見未經斟酌之重要證物」即屬事實，因該審閱出版品記錄表即為一重要新證據，且在原確定判決之前訴訟程序中即已存在，故而確有提起再審之訴之事由。然而原確定再審判決卻以市府新聞處八十七年十月二日北市新一字第八七二一○三○二○○號函，「非在前訴訟程序中即已存在，而現始知之者」，此即有「適用法規顯有錯誤」之聲明再審事由。九、按我國訴願法亦如同行政訴訟法，已於八十七年十月二十八日修正公布，並於八十九年七月一日施行，此為新訴願法，而在此之前之訴願法即為舊法，不過新訴願法並無附隨之訴願法施行法，此與新行政訴訟法有異。依新訴願法第五十五條規定：「訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議。」此為舊訴願法所無；且舊訴願法亦無新訴願法第九十七條第一項第四款所規定：「依法令應迴避之委員參與決定者，訴願人得對於確定訴願決定，向原訴願決定機關申請再審」之機制，以致在舊訴願法（亦即舊行政訴訟法）時期，訴願人即不得以訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係，應自行迴避卻不迴避參與審議（即決定）為由，提起再訴願或行政訴訟，更無申請再審可言，遂無何救濟之道。然而，因新訴願法第五十五條及第九十七條第一項但書「但訴願人已依行政訴訟主張其事由，不在此限」之規定，予訴願人在新訴願法及新行政訴訟法時期有得為原告提起行政訴訟之機會；且既有提起行政訴訟之機會，則對有再審事由之確定判決，在法理上也當然就有提起再審之訴之可能性，而得依據新行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由規定，提起再審之訴。十、經查本件原確定判決之所以存在，是因先有原處分機關即再審被告之原行政處分，再審原告因認原行政處分有違法情事，致損害權利，乃按舊訴願法依序提起訴願及再訴願，原訴願決定機關新聞局與原再訴願決定機關行政院先後為駁回訴願及再訴願之決定，再審原告就原再訴願決定仍然不服，才依舊行政訴訟法之規定提起行政訴訟，鈞院並因而判決駁回致有原確定判決。然而，再審原告就再審被告之原行政處分，於提起訴願經原訴願機關為訴願決定後再先後提起再訴願及行政訴訟之時，一直不知原訴願決定書之決定（審議）者，即新聞局前訴願（審議）委員會主任委員吳中立即係原行政處分之決定者，前主任委員吳中立對於此一訴願事件顯然有利害關係，其卻未自行迴避而仍參與訴願之審議，甚且為訴願（審議）委員會之主任委員，致原訴願決定有新訴願法及新行政訴訟法所新增之提起行政訴訟及再審之訴之事由。惟因再審原告原先一直並不知情，且因舊訴願法並無新訴願法第五十五條之規定及得為聲明再審之事由，致再審原告雖於嗣後八十七年間知悉上情，卻仍無法依舊行政訴訟法之規定提起本件再審之訴，乃直到八十九年七月一日新訴願法及新行政訴訟法正式生效施行起，才有一併以此為再審事由而提起本件再審之訴之機會。十一：復查新聞局為再審被告所屬新聞處之上級行政機關，原行政處分之作成名義人雖係再審被告，而非其所屬新聞處，也非其上級行政機關新聞局，這是因廢止前出版法第七條規定：「本法稱主管官署：在中央為行政院新聞局；在地方為省（市）政府及縣（市）政府。」及出版法施行細則第二十九條規定：「出版品之內容應由地方主管官署負責審查，如發現內容違反出版法第三十二條至第三十五條之禁載或限制事項者，應即依法處分。」之故。不過，雖然再審被告依廢止前出版法之規定，係地方主管官署，負責出版品之審查，並為行政處分，然本件原行政處分卻實際由再審被告所屬新聞處相關人員承辦直迄處長（當時處長為曾茂川）代決行而以再審被告名義作成，再審被告之法定代理人即當時之臺北市市長黃大洲就此根本不知情。而再審被告所屬新聞處所以作成原行政處分，則又係受上級機關即新聞局前副局長吳中立之個案裁示（或指示）所為。且不僅系爭書籍之行政處分是如此，再審原告所出版「深入性愛教育叢書」之其他書籍「性愛大全」、「性幻想」、「性的魔力」與「女性的性福」所以分別受到被查禁之行政處分，也莫不如此。十二、前已言之，在出版法未廢止前，有權限得審查出版品之內容者，厥為地方主管官署，就系爭書籍之審查而言，即為再審被告，既非新聞局，也非再審被告所屬之新聞處。不過，再審被告實質上卻未真正依新聞局八十一年二月十日（）強版字第○二二七五號函釋所列之五款衡量標準而就系爭書籍予以審查，而係由其所屬新聞處奉上級機關即新聞局前副局長吳中立之個案裁示而奉命為行政處分，以致其所謂審查出版品云云，僅徒具形式而不具任何實質意義，而純係官樣文章而已。至新聞局前副局長吳中立所以得以就系爭書籍為個案指示，又實係因其依「出版品管理工作處理要點」之規定，乃「中央出版品審議會報」之召集人，即得假藉中央出版品審議會報之召開會議機會，以主席身分為個案裁示。揆諸前述，新聞局前副局長吳中立之個案裁示再審被告所屬新聞處為原行政處分，是完全違反廢止前出版法及出版法施行細則第二十九條之規定，其實屬逾越權限，而再審被告所屬新聞處下至承辦公務員上至處長均明知個案裁定之命令違法，卻仍然奉命行事，致怠忽職責而假再審被告名義所作成之行政處分即屬明顯違法。從新聞局前副局長吳中立以主席身分指示：「正傳（按：即再審原告）出版之『性幻想』一書，除北新處（按：即再審被告臺北市政府所屬新聞處之簡稱）依法處分移送外，另由版處（按：即新聞局出版事業處之簡稱）將該公司前出版之『性愛大全』、『性按摩』二書，其誨淫部份一併簽提治安會報，並請北新處蒐整該三書有關資料送版處彙整。」即可知，包括系爭書籍「性按摩」在內之「深入性愛教育叢書」，都係依新聞局前副局長吳中立之個案裁示（或指示）而以再審被告名義處以查禁之行政處分。茲再審原告亦聲請鈞院向新聞局調取過去有關前副局長吳中立個案裁示系爭書籍「性按摩」之中央審議工作會議之會議紀錄即明，並可參酌證人陳日陞於八十九年六月二十三日在臺灣高等法院民事庭之證詞益為瞭然。十三、按上級行政機關新聞局對下級行政機關之再審被告就系爭書籍所為之個案裁示（或指示），再審被告即遵照新聞局之裁示（或指示）而為行政處分，此即司法院翁岳生院長所稱之多階段行政處分。從行政行為之整個行為而論，公務員個人有無非難性即不重要，公務員雖依上級命令而行為，亦不妨礙行為之違法性即行政處分之違法性。茲新聞局前副局長吳中立一方面為中央出版品審議會報之召集人，就系爭書籍個案裁示（或指示）為原行政處分，一方面又為新聞局前訴願（審議）委員會主任委員參與原訴願決定，乃此之訴願決定絕難獲得人民的信任，因為違反了利害迴避原則（及相當於法院之審級利益），而屬違法。此外，違反利害迴避原則者，亦恐不祇新聞局前訴願（審議）委員會主任委員吳中立一人而已，其他委員如楊鳴鐸（其多年來為新聞局顧問）及許秋煌（其為當時之新聞局出版事業處處長）也都經常出席中央出版品審議會報，也都未謹守利害迴避原則，此祇要鈞院向新聞局調取八十二年六、七月間之中央出版品審議工作會報之所有各次會議紀錄即可明其究竟。十四、末查，由再審原告所提之民事辯論意旨狀可知，本件原行政處分之作成，根本未先經再審被告為實質審查，而僅係依新聞局副局長吳中立之個案裁示（或指示），再審被告所屬市府新聞處就形式上以系爭書籍內之多張圖片暴露乳部、臀部為由而官樣文章地為原行政處分。茲鈞院祇須翻閱系爭書籍各頁，就可知其實系爭書籍毫無涉猥褻或色情即妨害風化情事，而真正是一本好的性教育書籍。尤可值得一提的是，再審原告前將原確定判決持向司法院大法官聲請第四○七號解釋，依八十五年該號解釋謂：「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。行政院新聞局中華民國八十一年二月十日（八一）強版字第○二二七五號函係就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥褻罪而違反出版法第三十二條第三款之禁止規定，所為例示性解釋，並附有足以引起性慾等特定條件，而非單純刊登文字、圖畫即屬相當，符合上開出版法規定之意旨，與憲法尚無牴觸。惟猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化的出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。」請鈞院細繹此大法官第四○七號解釋，並比較原行政處分，原行政處分僅以系爭書籍「單純刊登圖畫暴露乳部、臀部」情事，即僅經形式上審查即逕為行政處分，卻完全不論是否足以引起性慾等特定條件，即可知再審被告所屬市府新聞處承辦公務員完全是奉命行事之官樣文章而已。十五、承上，原確定再審判決確有新行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，而原確定判決則有新法第二百七十三條第一項第十三款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審事由，請廢棄原判決並撤銷原處分及一再訴願決定等語。
再審被告未提出書狀作聲請或陳述。
理 由按（舊）行政訴訟法第二十八條第一款（相當於新行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款）所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。本件再審原告因出版法事件，不服本院八十八年度判字第三五五一號原判決，主張原判決有（舊）行政訴訟法第二十八條第一款即現行行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由，提起再審之訴。經查原判決係以：「按當事人發見未經斟酌之重要證物者，固得對於行政法院之判決，提起再審之訴（行政訴訟法第二十八條第十款參照），惟此所謂『發見未經斟酌之重要證物者』，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在，現始發現者而言，迭經本院六十一年判字第二九三號、六十二年判字第五七九號、六十九年判字第七三六號著為判例。查再審原告於民國八十二年六月一日出版之『性按摩』一書，因其中部分圖片及文字經再審被告認為依據出版法之規定涉及妨害風化，而於八十二年七月三十一日以府新一字第八二○五八四一六號處分書就系爭書籍處以禁止出售及散佈並扣押其出版品之行政處分。再審原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，乃提起行政訴訟，復遭駁回確定。茲再審原告雖以伊於八十七年十月八日收到再審被告所屬新聞處八十七年十月二日北市新一字第八七二一○三○二○○號函，始知悉再審被告所屬新聞處並未依出版品管理工作處理要點成立『協調執行會報』，亦無召開審議會報，由相關單位參與審查，即查禁系爭書籍，顯屬違法，上開函件屬確定判決未經斟酌之重要證物，伊得自知悉再審理由時起三十日內提起再審之訴云云。惟查本院八十三年判字第一九五九號確定判決，其判決日期為八十三年九月九日（再審原告於同年月二十一日收受判決正本）而再審原告所提出之作為再審理由之證物，即台北市政府新聞處北市新一字第八七二一○三○二○○號函，係於八十七年十月二日發文，有該函影本附卷可按，復為再審原告所是認，足見該函件係於前訴訟程序判決後始作成之證物，即非在前訴訟程序中即已存在，而現始知之者，況法令規定一經頒布縱令事後發現有對再審原告有利之規定，亦非證物，不得作為再審理由，揆諸首開說明，即與行政訴訟法第二十八條第十款之規定不合。再審原告據以提起再審之訴，為無理由，應予駁回。」等語資為判決理由，經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無相違背，與解釋判例亦無相牴觸之情形，再審原告主張該臺北市政府新聞處北市新一字第八七二一○三○二○○號函雖係於最初判決日期八十三年九月九日後之八十七年十月二日發文，惟依該函文可以證明原處分適用法規顯有錯誤云云，然查再審原告於前訴訟程序提起再審之訴時，僅引用（舊）行政訴訟法第二十八條第十款「發見未經斟酌之重要證物者」之再審事由，提起再審之訴，並未同時引用同法第二十八條第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，提起再審之訴，原判決對於前一確定判決是否有違反行政訴訟法第二十八條第一款之再審事由，依法無從受理，而再審原告在八十七年十一月二日前訴訟程序提起再審之訴時並未一併依同法第二十八條第一款之再審事由提起再審之訴，而遲至八十八年十一月三日才以上開「第一款」再審事由提起再審之訴，顯已逾提起再審之訴之法定不變期間（二個月），其再審之訴於法本有未合。況本件原處分係由再審被告依出版法施行細則第二十九條及出版法第七條，第三十二條至第三十五條規定所為之行政處分，於法並無不合，至再審被告依據其所屬新聞處本於行政機關職權制作之該處審閱出版品記錄表，既已認定再審原告出版之「性按摩」一書之部分圖片及文字有裸露女性乳部、臀部及有關性行為姿態淫蕩不雅等情涉及妨害風化情事，則不問其認定上開違章事實之方式如何，原處分自無違法之可言，再審原告主張上開審閱出版品記錄表係由被告之新聞處依行政院新聞局副局長之指示所為，據以主張原處分為不合法云云，本難採信，至各僅能視為法律上見解歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。次查：司法院釋字第四○七號解釋並未明白認定原確定判決違法，尚難執以為本件有利再審原告認定之依據。而訴願法既係於八十七年十月二十八日修正公布，並於八十九年七月一日施行，而該法並未明定可溯及既往予以適用，則原判決之訴願程序既於八十三年以前所為，則新訴願決定法無從追溯至八十三年予以適用，再審原告據以主張原判決前之一再訴願決定有違利害迴避原則云云，亦難採憑。從而本件再審原告之再審起訴意旨為顯無再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、第三條後段、行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 鄭 淑 貞法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 佩 玲中 華 民 國 九十 年 四 月 六 日