最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第六六一號
原 告 甲○○被 告 國防部代 表 人 伍世文右當事人間因年資事件，原告不服行政院中華民國八十八年十一月廿四日台八十八訴第四二九七一號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴及附帶損害賠償之請求均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告以其於民國六十年一月十三日入伍服義務役三年，於役期屆滿後，志願留營一年，因服法定義務役，依司法院釋字第四五五號解釋，其服義務役年資得併計公務員退休年資，請求核發曾任軍職年資及未領退伍金之證明。案經被告之人事參謀次長室八十八年四月二十三日（八八）易晨字第六七六九號函否准所請。原告不服，提起一再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、原告依憲法第二十條規定：「適役年齡」被徵召服法定義務役三年，義務役明確，依法未申報任何補助費、津貼，依法不得發給退伍金，否則違憲。國防部將原告法定義務役三年年資變更身分為志願留營服役期滿，發給退伍金，顯已牴觸憲法，侵害原告憲法所保障法定義務役三年年資權益損失至巨，發生無法依據司法院釋字第四五五號、第一八五號解釋意旨義務役年資得併計服公職滿二十五年領取退休金。依憲法第一百七十二條及中央法規標準法第十一條規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效。」主管機關不得另訂規定以行政命令牴觸憲法或法律規定。國防部違法行政處分，明顯已逾越原有憲法法律規定之範疇，而有所牴觸自屬無效，應以法律定之不得以行政命令代之，顯已濫用權力侵害原告憲法所保障權益與義務役三年年資損害，形同非法沒收，與立法本旨不合。發生無法併計服公職滿二十五年領取退休金。（僅有公職年資二十二年無法領取退休金）請求損害賠償。二、依司法院釋字第三五四號解釋：「所謂違法處分，係指行政處分之違反法規者而言。」又依司法院釋字第一八七號及二○一號有關公務員退休金請求事件，為公法上之爭訟事件已無疑義。凡國家公務員與國家間發生公法上之職務關係者，均應享有領取退休金權利，以維持其生活之義務。又依憲法第七條規定：「中華民國人民在法律上一律平等。」又依軍人及其家屬優待條例第三十二條規定：「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。」依憲法為國家最高規範根本大法，效率既高於法律，請求依新法優於舊法，適情、適法，准予繳回國防部違憲發給之退伍金九、二二二元，回復軍職年資併計公務員退休年資，以維憲法法律之尊嚴，保障弱勢原告公法上之權益。二、國防部六二典試字第二六四一號國軍士官兵志願留營入營服役辦法第七條第六款第一目所規定，明顯抵觸憲法第二十條立法意旨，法定義務役依法不得發給退伍金，明顯行政命令已逾越原有憲法法律規定而有所牴觸自屬無效，又明顯牴觸司法院釋字第四五五號及第一八五號解釋意旨。又明顯牴觸行政院台八十七人政給字第二一○七五九號函意旨：「軍中義務役年資得併計入服公職退休年資。」又依憲法第一七二條規定：「命令牴觸憲法者無效。」又依中央法規標準法第五條規定：「關於人民之權利、義務者，應以法律定之，不得以行政命令代之。」國防部應不得再援列引用非委任立法無效之行政命令，剝奪憲法給人民應有權利保障損害，明顯被告國防部有侵害原告憲法所保障光榮法定義務役三年年資權利損害，造成無法併計服公職滿二十五年，完全無法領取退休金損害至巨，請求損害賠償：㈠退休金損害賠償。㈡健康損害賠償。㈢精神損害賠償。㈣郵電費損害賠償等合計新臺幣柒佰萬元。三、依憲法第二十條、第五條、第六條、第七條、第一百五十三條、第一百五十五條、第一百五十六條等規定：中華民國弱勢人民在法律上一律公平、平等。請求比照依後備軍人優待第三十二條規定：「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。」依憲法為國家最高規範根本大法，效率既高於法律，又依新法優於舊法，准予繳回國防部違憲發給退伍金九、二二二元，回復軍職年資併計公務員退休年資，以維憲法之尊嚴，保障弱勢原告憲法所保障公法上之權利。四、中華民國憲法於民國三十六年一月一日國民政府公布，同年十二月二十五日施行。依據國父孫中山先生創立之中華民國之遺教，為鞏固國權，保障民權，奠定社會安寧，增進人民福利，制定本憲法，頒行全國，永矢咸遵，為國家最高規範根本大法，效力既高於法律，為萬法之母，依據憲法第二十條母法立法意旨規定：「服光榮法定義務役三年」。五、四十八年八月四日「陸海空軍士官服役條例」、六十一年七月二十七日「國軍官士兵志願留營入營甄選服役辦法」、四十九年四月十七日「陸海空軍士官服役條例施行細則」等，非常感謝國防部答辯詳細資料，自入伍開始從未被告知宣導以上相關法令，小兵完全不知情；適逢中美斷交，國防部以「莊敬自強、處變不驚」為號召，鼓勵留營報效國家，被感動了，熱愛自己的國家，以行動報效國家，僅簽自願留營一年，完全不知情會喪失憲法所保障法定義務役三年年資，現在才覺醒「盡忠報國」是自己錯誤的選擇，要向偉大的國防部深表十二萬分歉意，對不起，尚請見諒！因法律與憲法發生疑義關係，將法定義務役三年年資變更為志願留營服役期滿發給退伍金，造成法定義務役年資損害，明顯牴觸憲法第二十條母法立法意旨，亦明顯侵犯剝奪憲法所保障人民基本權利義務；又依中央法規標準法第十一條規定：「法律不得牴觸憲法。」，又依憲法第一百七十一條規定：「法律與憲法牴觸者無效。」懇求建立法制化、制度化，將法定義務役三年年資、志願役一年年資分別登錄清楚明白，以維憲法之尊嚴；又懇求依據憲法第二十條母法立法意旨，保障人民基本權利義務，准予給不知情的愛國人民，有一個選擇的機會，放棄發給之退伍金，恢復法定義務役三年年資，併計入服公職退休年資。六、依據憲法第二十條規定：服光榮法定義務役三年年資，服義務役期間不得申報受領水電半價、眷補、房租津貼、教育補助費等，全國服義務役人民均未申報，依據憲法第二十條母法立法意旨，不得將法定義務役三年年資變更為志願留營服役期滿發給退伍金，造成光榮法定義務役三年年資損害，致無法併計服公職滿二十五年辦理退休，明顯牴觸憲法第二十條母法立法意旨，又明顯侵犯剝奪憲法所保障人民之基本權利義務，又明顯牴觸司法院釋字第四五五號解釋令及行政院台八十七人政給字第二一○七五九號函意旨：所指「軍中義務役年資得併計入服公職退休年資。」懇求依憲法第二十條母法立法意旨，懇求補救准予給不知情的愛國人民一個放棄溢領退伍金之機會，恢復法定義務役三年年資，依據司法院釋字第四五五號解釋意旨，併計入公職退休年資。七、依據憲法第五條、第六條、第七條、第一百五十三條、第一百五十五條、第一百五十六條等規定：中華民國弱勢人民無分階段、權利義務，在法律上一律公平、平等。懇求比照依據軍人及其家屬優待條例第三十二條規定：「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。」，不可因役別不同而有所區分，懇求將溢領之退除給與能比照繳回，以符合公正、公平、平等原則；懇求依據憲法母法立法意旨，又依新法優於舊法，適情、適法，准予給不知情旳愛國人民一個機會，恢復原在軍中服役之年資，依據司法院釋字第四五五號解釋意旨，併計入公職退休年資。八、請撤銷原處分及一再訴願決定。
被告答辯意旨略謂：一、原告係於六十年一月十三日入伍，服義務役三年，自願留營一年；六十四年一月十二日以中士三級退伍，服士官役年資二年十個月、士兵役年資一年二個月，依退伍當時待遇領取其士官役年資退伍金六、○六○元、士兵役年資退伍金四五○元及六個月眷補費及實物代金二、七一二元在案。二、原告八十八年二月二十七日來函，引用司法院釋字第四五五號解釋：「軍職年資可以併公職退休」為依據，自願繳回原領退伍金本息（自知已領退除給與），請被告改開立未領退伍金年資證明，俾併公職年資辦理退休。被告函復已領退伍金之年資不合辦理年資併計。三、原告四月十二日再次陳情，援引國防部六十一年六月三十日（六一）典試字第二六四二號發布之國軍官士兵志願留營入營甄選服役辦法第七條「自核准留營入營生效之日起，可申報眷補、教育、房租等補助費」之規定，證明其服義務役期間並無任何給與，與「憲法規定相符」，並認定退伍時發給之退伍金，應是志願留營一年之退除給與，與義務役年資完全無關。四、查義務役士兵自服滿役期自願留營後，即轉服志願役，其晉任、各類補助及福利均按現行志願役軍官、士官辦理。原告因自願留營，服役年資逾三年以上並晉升至中士階退伍，其服役之全年資（四年）已分別按士官、士兵役年資發給退伍金，及六個月眷補及實物代金，所稱退伍時無任何給與，與事實不符。五、原告退伍時，依前開士官服役條例及其施行細則與志願留營入營甄選服役辦法等規定，按其服現役實職年資核定發給其四年退伍金六、五一○元及六個月眷補實物代金二、七一二元在案，有發放名冊影本乙份附卷可稽，而現行有關法令亦無規定可繳已領退伍金而發給未支領退伍金年資證明，故原告所請顯無理由。六、請駁回原告之訴等語。
理 由按「士官退伍時之給與如左：一、服現役未逾三年者，不發退伍金。二、服現役逾三年以上未逾二十年者，按服現役實職年資，給與退伍金。」為行為時陸海空軍士官服役條例第二十一條第一款及第二款所規定。而志願留營入營人員在營服役逾三年以上者，於辦理退伍時，除照規定發給退伍給與外，並發給眷補費及實物代金，其先後在營服役逾三年至未逾四年者，退伍時發給六個月，復為行為國軍官士兵志願留營入營甄選服役辦法第七條第六款第一目定有明文。本件原告以其於六十年一月十三日入伍服義務役三年，於役期屆滿後，志願留營一年，因服法定義務役，依司法院釋字第四五五號解釋，其服義務役年資得併計公務員退休年資，請求核發曾任軍職年資及未領退伍金之證明。案經被告之人事參謀次長室八十八年四月二十三日（八八）易晨字第六七六九號函否准所請。原告不服，循序提起行政訴訟，主張，原告六十四年退伍時，被告發給四年年資退伍金六、五一○元，含有法定義務役三年年資之退伍金，違背憲法第二十條、第一百七十二條規定，依司法院釋字第四五五號解釋服義務役之年資得併計公務員退休年資之意旨，原告請求核發曾任軍職年資及未領退伍金之證明，應予准許云云。經查原告係於六十年一月十三日入伍，服義務役三年，自願留營一年，六十四年一月十二日以中士三級退伍，服士官役年資二年十個月、士兵役年資一年二個月，依退伍當時待遇領取其士官役年資退伍金六、○六○元，士兵役年資退伍金四五○元及六個月眷補費及實物代金二、七一二元，有退伍金發放名冊乙份附原處分卷可稽，自堪認定屬實，原告既已領取退伍金，其請求被告核發未領退伍金之證明，於法自有未合。而原告領取上開退伍金係於六十四年元月間，原告若認為上開核發退伍金之處分有違法違憲之情事時，自應於法定不變期間之三十日依訴願法提起訴願等行政救濟程序，乃原告未依此之舉，上開核發退伍金之原處分早已因原告逾期未提起訴願而告確定，原告於上開核發退伍金之原處分於六十一年已告確定後二十餘年再引用司法院釋字第四五五號解釋，主張上開退伍金處分違法違憲，核難採信。又依司法院大法官書記處八十八年四月一日（八八）處大三字第○七三六一號書函載：「說明：
二、依憲法第七十八條、第七十九條第二項．．．司法院大法官審理案件法第五條、第七條規定，人民聲請解釋，須已依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義或認確定裁判適用法律或命令所表示之見解，與其他審判機關之確定終局裁判，適用法律或命令時所已表示之見解有異者，始可聲請解釋。．．．」故司法院釋字第四五五號解釋僅能適用於該解釋於八十七年六月五日公布以後尚未確定之行政處分以及據以聲請司法院大法官會議解釋之確定裁判之案件，本件上開核發退伍金之行政處分既未提起訴願救濟，更未提起行政訴訟，當非據以聲請司法院釋字第四五五號解釋之確定裁判之案，自無適用司法院釋字第四五五號解釋之餘地。至原告不服臺北市團管區司令部八十八年三月十九日（八八）芮管字第二五五八號退伍令遺失證明書及該司令部八十八年三月二十三日（八八）芮管字第二九三四號簡便行文表，前者僅作為兵役證明，後者係檢附軍職年資查證併計公職退休之作業流程函文，均無否准之意思，均非行政處分，均不得提起一再訴願及行政訴訟，從而原告所訴各節，均無足取，本件原處分揆諸首揭規定，洵無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合，原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。其損害賠償之請求失所附麗，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 林 家 惠法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 佩 玲中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日