最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第一一八三號
上 訴 人 中華網路股份有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 交通部電信總局代 表 人 丙○○右當事人間因電信法事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十二日臺北高等行政法院八十九年度訴字第九三七號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人以上訴人未取得第二類電信事業之許可執照，即違規經營語音單純轉售業務，違反電信法第十七條第一項規定，遂依同法第六十四條第一項規定，處上訴人新臺幣（下同）二十萬元罰鍰及命立即停止經營該項業務。按提供語音單純轉售業務，應係除外於第二類電信事業所得經營之範圍，被上訴人以上訴人涉嫌經營語音單純轉售業務為違規經營第二類電信事業之理由，顯不符第二類電信事業管理規則第十二條第四款之意旨。且該條款顯逾越電信法第十七條第二項之授權，有不當限制人民營業自由之嫌，違反憲法上保障人民自由之權利。又依行政程序法第九條及第三十六條之規定，被上訴人為行政處分時，應就上訴人為何依正當法律程序，仍未能取得第二類電信事業許可經營執照之緣由，予以注意。依此觀之，是為被上訴人之裁量怠惰。又依第二類電信事業管理規則第十二條但書規定，於違規情形可以改善或補正者，應要求改善或補正，未依限期改善或補正者，始得依電信法第六十四條第一項規定辦理。被上訴人未依該程序辦理，不當剝奪未取得第二類電信事業許可執照者得享之法律上正當程序之利益，有違平等法理及比例原則。綜觀電信法全文，對「語音單純轉售業務」並無明確之規範，被上訴人認定係屬第二類電信事業，於法無據，更有違行政行為之內容應明確之要求。上訴人經由契約關係，取得台灣電訊網路服務股份有限公司（下稱台灣電訊公司）合法授權，經銷第二類電信事業業務，成為其營業之機關，並無違規經營第二類電信事業之情形。而上訴人取得合法授權，係一般商業行為之任意代理，非指申請經營電信事業許可制之範疇。又上訴人並非被上訴人據以處分之申請許可經營者，而係經合法授權代理之經銷商，亦無被上訴人所指稱有經營系爭語音單純轉售業務之事實。且上訴人並未達於經營語音單純轉售業務之階段，被上訴人所稱「蒐證確實」，僅係經營前之廣告活動及系統測試行為，與正式經營尚有差距。再者，上訴人奉悉被上訴人電信公八八字第五○七九三○—○號函後，即行處理關於國際網路電話業務代理之相關事宜，並無不改善之情形。被上訴人逕認上訴人違法，實係就「停止經營」之定義不一所致。依行政程序法第十條及電信法第一條之規定觀之，上訴人就本案已盡所謂「停止經營」之義務，而被上訴人為行政裁量時，應於適用電信法時為合目的性之裁量，始符比例原則等情，爰請判決撤銷訴願決定及原處分。
被上訴人則以：依電信法第二條及第十一條規定，語音單純轉售業務屬電信服務，經營是項業務之事業即屬電信事業。如係未設置電信機線設備而提供電信服務，則依同法第十一條規定，係非屬第一類電信事業，應屬第二類電信事業之範疇。復依第二類電信事業管理規則第十二條規定，目前第二類電信事業業者尚不得承租電路設備提供語音單純轉售業務，即語音單純轉售業務尚未開放為第二類電信事業營業之項目，惟並非表示此項業務非屬第二類電信事業。上訴人雖已取得第二類電信事業許可證明，但並未取得第二類電信事業許可執照，不得為營業行為。依第二類電信事業管理規則第十二條之規定，係指已取得第二類電信事業許可執照之電信事業，不得從事「承租電路設備提供語音單純轉售」業務，與本案無照經營第二類電信事業業務之事實有異，自無適用該條文之餘地。又電信法第六十四條第一項並無應先予通知限期改善，逾期未改善始得處罰之明文，依法並無應先踐行通知限期改善之程序。被上訴人於八十八年十二月十日曾以電信公八八字第五○七九三○—○號函，實際上已先要求其改善，惟上訴人並未有改善之情形。經依上訴人發行之國際電話預付卡上所載之撥接號碼，函請中華電信公司提供該號碼用戶基本資料，據復前述電話皆為上訴人所申請，而依上訴人刊登之廣告及實際銷售行為，亦均以上訴人名義為之。上訴人所稱僅代理推動是項業務之說辭，顯與事實不符。且上訴人回復被上訴人將停止國際網路電話服務（屬語音單純轉售業務）範圍之全部代理行為及終結所有活動後，被上訴人於八十九年一月五日再依前述國際電話卡完成國際電話測試及錄音，發現上訴人並未停止該項服務，顯見其行為已構成無照經營第二類電信事業業務。上訴人雖主張其取得台灣電訊公司之授權而經營系爭網路語音單純轉售之電信業務，然取得第二類電信事業許可執照，亦不能經營該項電信業務。而上訴人經營系爭語音單純轉售業務，不管係發行預付卡、向中華電信公司租用之電話號碼及文宣廣告上之名義人，均係上訴人而非台灣電訊公司，亦不符合法律上代理之要件。上訴人主張係利用網際網路（INTERNET）進行該項語音單純轉售業務之媒介，惟並非利用網際網路系統，消費者即可單獨完成網路語音電話之程序，仍須有上訴人提供之系統作為操作媒介（將語音轉換成數據之匝道器GATEWAY），才可撥接成功，上訴人所述，恐有誤導之嫌等語，作為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「經營第二類電信事業，應向電信總局申請許可，經依法辦理公司或商業登記後，發給許可執照，始得營業。」、「違反第十七條第一項規定經營第二類電信事業者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並得沒入其電信器材。」為電信法第十七條第一項及第六十四條第一項所規定。有關語音單純轉售業務，依同法第二條及第十一條規定，屬電信服務之一種，其未設置電信機線設備而提供電信服務供公眾使用，自屬第二類電信事業之範疇。惟依電信法第十七條第二項授權由交通部訂定之第二類電信事業管理規則第十二條第四款規定，承租電路設備提供語音單純轉售者，為第二類電信事業禁止經營之項目。上訴人於八十八年五月十五日向被上訴人申請經營第二類電信事業，被上訴人雖發給八十八年八月十六日許證字第捌捌零零零陸玖號第二類電信事業許可證明，惟尚未發給上訴人第二類電信事業之許可執照。至上訴人向經濟部申請新增所營事業第二類電信事業之預查登記，經該部以其與中華電信股份有限公司經營同類業務為由予以否准，仍無解其尚未取得第二類電信事業之許可執照之事實，上訴人據此主張被上訴人為行政處分時，應注意其為何未能取得第二類電信事業許可經營執照之緣由，否則違反行政程序法第九條及第三十六條規定，而為裁量怠惰云云，委無可採。上訴人於八十八年十二月二日工商時報刊登「中華網路躍居全國第四大 ISP業者及提供全球通國際網路電話服務」廣告，被上訴人乃以八十八年十二月十日電信公八八字第五○七九三○—○號函要求上訴人提出說明並即停止相關活動；同年十二月十三日上訴人復於工商時報刊登「全球通」國際網路電話接受訂購及徵求全省經銷商廣告；同年十二月十五日上訴人於來來飯店B2廳與美國 MIC NET公司簽約締盟，經被上訴人派員蒐證取得上訴人廣告及國際電話卡等資料，並予錄音及完成國際電話測試；上訴人於八十八年十二月二十一日下午向被上訴人提出口頭說明，並於同年月二十八日以中網法字第八八一二二一號函復被上訴人將停止國際網路電話服務暨語音單純轉售業務之全部代理行為及終結所有活動；惟經被上訴人依上訴人國際電話卡完成國際電話測試及錄音，發現上訴人仍未停止經營該項業務。上開事實，有系爭廣告、宣傳單、相關函文及蒐證資料等附原處分卷可稽。前揭廣告、宣傳單、國際網路電話卡、訂購單、國際網路電話參考費率表等，均係以上訴人名義為之，是上訴人未取得第二類電信事業許可執照，而經營第二類電信事業亦不得經營之語音單純轉售業務之事實，足堪認定。又第二類電信事業管理規則第十二條第四款之規定，係指已取得第二類電信事業許可執照之電信事業，不得從事「承租電路設備提供語音單純轉售」業務，核與本案係無照經營第二類電信事業業務之事實有間，自無適用第二類電信事業管理規則第十二條第四款規定之餘地。而電信法第六十四條第一項之規定，並無應先踐行通知限期改善，逾期未改善始得處罰之明文，上訴人主張被上訴人應先踐行通知限期改善之程序乙節，於法無據，矧被上訴人於八十八年十二月十日以電信公八八字第五○七九三○—○號函，請上訴人立即停止相關業務之廣告等商業活動，實際上已先要求改善。上訴人執此主張原處分未合法定程序，違反比例原則之最小侵害原則、平等原則及明確性原則云云，要屬對法律之誤解。又查上訴人提起訴願時，係主張其代理美國 MIC NET公司而提供網際網路電話服務，然其提起本件行政訴訟時，則改稱其係代理台灣電訊公司而提供網際網路電話服務暨語音單純轉售業務，前後主張不同，縱依上訴人所提與台灣電訊公司間之「加值型網路服務合約書」內容觀之，亦未見台灣電訊公司授權上訴人為是項業務行為之約定。因此，上訴人稱其僅代理推動是項業務云云，顯與事實不符。從而，被上訴人以上訴人未取得第二類電信事業之許可執照，即違規經營語音單純轉售業務，違反電信法第十七條第一項規定，依同法第六十四條第一項規定，處上訴人二十萬元罰鍰及命立即停止經營該項業務，洵屬有據，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，於法核無違誤。上訴人主張其所經營之事業係屬於加值型之「網路服務」，為提供帳號予消費者利用之網路服務，並非被上訴人所稱之「語音單純轉售業務」。按提供帳號服務係為電信事業核准經營之範疇，即以提供IP服務予消費者利用，使其得以撥接上網、傳真等通訊用途。原判決未為詳究，遽爾以系爭經營業務為語音單純轉售業務，而依第二類電信事業規定處斷，且上訴人係合法取得授權經營第二類電信事業之代理經銷商，何謂有「無照經營」之情事。被上訴人據以認定上訴人違反電信法規，顯然認事用法不當，為違背法令云云。查電信法第二條第三款及第四款規定，電信服務指利用電信設備所提供之通信服務；電信事業指經營電信服務供公眾使用之事業。同法第十一條第二項及第四項規定，第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務之事業；第二類電信事業指第一類電信事業以外之電信事業。依上開規定，關於語音單純轉售業務係屬電信服務，經營是項業務之事業即屬電信事業。如係未設置電信機線設備而提供電信服務，應屬第二類電信事業之範疇。被上訴人以上訴人未取得第二類電信事業之許可執照，即違規經營屬於第二類電信事業之語音單純轉售業務，違反電信法第十七條第一項規定，依同法第六十四條第一項規定，處以罰鍰及命立即停止經營該項業務，於法洵無不合。次查依電信法第十七條第二項規定訂定之行為時第二類電信事業管理規則第十二條第四款規定：「第二類電信事業有下列情形之一者，電信總局得依本法第六十四條第一款規定辦理。但其違規情形可以改善或補正者，電信總局應要求其限期改善或補正，未依限期改善或補正者，依前段規定辦理：．．．四、承租電路設備提供語音單純轉售者。．．．」上訴人雖已取得被上訴人核發之第二類電信事業許可證明，但並未取得第二類電信事業許可執照，則其經營第二類電信事業，自係違反電信法第十七條第一項之規定，核與上開管理規則係適用於取得許可執照之第二類電信事業違規承租電路設備提供語音單純轉售者，被上訴人應先要求其限期改善或補正，未依限期改善或補正者，始依第六十四條規定辦理之情形有別，本件自無適用第二類電信事業管理規則第十二條第四款規定之餘地。上訴論旨，仍執前詞及上述各點，否認其所經營之事業係屬「語音單純轉售業務」，就原審調查證據、認事用法之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十二 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十一 年 七 月 十二 日