最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第一一一二號
上 訴 人 臺中市政府代 表 人 胡自強訴訟代理人 李兆祥律師被 上訴 人 乙○○○訴訟代理人 林開福律師右當事人間因建築執照事件，上訴人對於中華民國九十年四月十七日臺中高等行政法院八十九年度訴字第三七八號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人對於被上訴人八十九年二月二十五日申請建造執照事件，應作成准予發給建造執照之行政處分部分及該部分訴訟費用之裁判廢棄，發回台中高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人在原審起訴意旨略以：被上訴人於八十九年二月二十五日就所有坐落台中市○○區○○段六二四之九號土地，向上訴人所屬工務局申請核發建照執照。上訴人以其七十五年二月廿二日公告實施之變更台中市都市計畫主要計畫書內附錄註一部分所載「農業區變更為住宅區，劃為優先發展地區部分，應依各該變更範圍，依序擬定細部計畫；其餘劃為後期發展地區部分，俟優先發展地區各變更部分開發完成及實際建築使用達百分之六十以上時，始得依將來訂定之分期分區發展計畫，劃定本部分之分期分區發展順序，次第擬定細部計畫；上開各部分於將來應配合居住密度與容納人口，訂定土地使用分區管制要點，以市地重劃方式實施整體開發，否則不得發照建築。」為由，駁回被上訴人建築執照之申請。惟查上開計畫書附錄註一部分，乃係依據都市計畫法第十五條第一項第十款「其他應表明事項」而來，然依都市計畫法第十七條第二項但書所定『主要計畫公布已逾二年以上而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建設機關指定建築線，核發建築執照。』觀之，主管建築機關於指定建築線核發建築執照所需審酌之構成要件者，乃僅為：主要計畫是否已公布二年以上及必須能確定建築線或主要公共設施已照計畫興建完成者二要件而已，並不及於其他事項之審酌，凡此逾越上開都市計畫法第十七條第二項但書所規定者，增加法律所無之限制，均屬違法，亦屬違背憲法上所保障之人民自由使用財產之權利，司法院釋字第四○六號解釋闡釋甚明。是於上開計畫書附錄註一部分所稱「次第擬定細部計畫」、「訂定土地使用分區管制要點」、「以市地重劃方式實施整體開發」等規定，均屬都市計畫法第十七條第二項但書規定所無之限制，即難謂合法。又「本法第十七條第二項但書所稱之能確定建築線係指該計畫區已依有關法令規定豎立樁誌，而能確定建築線者而言；所稱之主要公共設施已照主要計畫興建完成係指符合左列二款規定者：一、面前道路已照主要計畫之長度及寬度興建完成。但其興建長度已達六百公尺或已達一完整街廓者，不在此限。二、該都市計畫鄰里單元所規劃之國民小學已開闢完成。但基地周邊八百公尺範圍內已有國小興闢完成者，不在此限。」都市計劃法台灣省施行細則第二條之一，亦有明文。本件台中市○○區○○段第六二四之九地號土地，業經上訴人於七十五年二月二十二日以府工都字第一二二九一號公布變更台中市主要計畫在案，此有台中市都市計畫使用分區證明書可證，是主要計畫公佈至今已逾二年，要無疑義。上訴人所屬工務局於八十六年四月三日所發八十六中工都字第三一四九號函已明載「所請基地（即台中市○○區○○段六二四之五、之九、之十、之一一、之一二、之一三地號土地）臨接二十五公尺計畫道路，該道路已開闢完竣計畫道路境界線可確定。」等文，足證系爭土地之建築線確已可確定，且面前道路亦已照主要計畫興建完成。且系爭土地周邊八百公尺範圍內亦已有建仁及陳平二間國小興建完成。故系爭土地所在區域，其主要計畫業已公布二年以上，主要公共設施均已依照主要計畫興建完成，且系爭土地之建築線亦可確定，實已符合合法申請建築執照之要件，故上訴人機關所為否准之系爭處分，即難謂適法。本案自七十五年二月二十一日公告實施之變更台中都市計畫（不包括大坑風景區）案，迄今已逾十五年（自司法院大法官於八十五年六月二十一日公佈釋字第四○六號解釋起亦已近五年），仍未就系爭土地所坐落之後期發展區公告細部計畫，其違法已是明矣。次就上訴人所提有關內政部函令部分，茲檢呈內政部於八十五年十月三十日以八五台內營字第八五八五九八八號函知所屬相關機關，指稱：內政部七十三年二月二十日七三台內營字第二一三三九二號函、內政部七十五年九月一日台內營字第四三一七○三號函及有關八十五年六月七日八五台內營字第八五七二七八六號函訂頒之「都市計畫書規定應以市區徵收或其他方式整體開發，並於完成整體開發後始准核發建築執照處理要點」第二點、第五點，等有關申請建築執照所受都市計畫限制之相關函令，自司法院大法官會議議決釋字第四○六號解釋公布生效日起停止適用。是從上開內政部函令觀之，旨在對於未公布細部計畫地區，其主要計畫發布已逾二年，且能確定建築線之情形下，主管機關應即指定建築線核發執照，而非再以細部計畫未擬定為由，否准人民之申請建造執照。上訴人因其本身行政效率之低落，未依都市計畫法第十七條所定進度就系爭土地所在地區擬定細部計畫。司法院釋字第四○六號解釋以對於實施「都市計畫」公共利益與憲法保障人民財產權間之利益衝突，做一權衡比較，認為後者高於前者，故為本號之解釋。綜上所述，系爭土地所在之都市計畫，其主要計畫之公布既已逾二年，且能確定建築線，另主要公共設施亦已興建完成，則本於前揭法條及大法官會議解釋意旨，上訴人即應核發建築執照。詎上訴人竟以被上訴人前揭核發建造執照之申請，不符區域計畫及都市計畫之指導或特別規定云云，而駁回被上訴人之申請，其認事用法，顯有違誤。請求撤銷訴願決定及原處分等語。
二、上訴人於原審答辯意旨略以：上訴人七十五年二月廿二日公告實施之變更台中市都市計畫（不包括大坑風景區）（通盤檢討）案中業已明確規定：「農業區變更為住宅區，．．．其餘劃為後期發展地區部分，俟優先發展地區各變更部分開發完成及實際建築使用達百分之六十以上時，始得依將來訂定之分期分區發展計畫，劃定本部分之分期分區發展順序，次第擬定細部計畫；上開各部分於將來應配合居住密度與容納人口，訂定土地使用分區管制要點，以市地重劃方式實施整體開發，否則不得發照建築。」針對司法院釋字第四○六號解釋，內政部於八十五年八月七日召開研商「司法院大法官本（八十五）年六月二十一日舉行之第一○五一次會議中，就本部七十三年二月二十日台內營字第二一三三九二號函釋是否牴觸憲法之疑義，作成釋字第四○六號解釋案事宜」會議，該會議記錄結論謂目前全台灣地區包括內政部負責開發之淡海及高雄等二處新市鎮，合計超過一萬五千公頃以上未發布細部計畫之整體開發地區，倘依司法院釋字第四○六號解釋核發建築執照，勢將造成嚴重之衝擊。查都市計畫法第十七條第一項規定：「第十五條第一項第九款所定之實施進度，應就其計畫地區範圍預計之發展趨勢及地方財力，訂定分區發展優先次序。第一期發展地區，應於主要計畫發布實施後，最多二年完成細部計畫；並於細部計畫發布後，最多五年完成公共設施」，細部計畫依上開規定係採分期分區擬定，而非主要計畫發布二年即需一次研擬完成；又同法第七條第二款規定：「細部計畫係作為實施都市建設之依據」，第十七條第二項前段規定：「未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形」，上述規定即係為促進都市計畫有秩序之發展建設，增進公共利益所必要，而立法限制人民自由使用土地之權利。因之，都市計畫法第十七條第二項後段規定：「主要計畫發布已逾二年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照」，其旨在規定主要計畫發布已逾二年，在能確定建築線之情況下，可由地方政府考量對都市計畫實施之影響，而決定是否核發建築執照，而非能確定建築線即應核發建築執照，至為清楚明確。上訴人所屬工務局目前刻正依法辦理台中市都市計畫主要計畫（第三次通盤檢討）案，對本案後期發展區將研擬適當之開發方式，並依都市計畫法所規定程序，層報各級都市計畫委員會進行審議，以符憲法保障人民財產權之意旨。綜上，原處分依法有據並無不合，被上訴人所提行政訴訟顯無理由，請駁回其訴等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形。但主要計畫發布逾二年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照。」為都市計畫法第十七條第二項所明定。本件被上訴人就系爭土地申請建造執照，上訴人否准被上訴人之申請，無非以系爭土地位於上訴人七十五年二月二十二日以府工都字第一二二九一號公布變更台中市主要計畫（不包括大坑風景區）（通盤檢討）案中之都市計畫土地，該計畫說明書附錄註一業已明確規定：「農業區變更為住宅區，劃為優先發展地區部分，應依各該變更範圍，依序擬定細部計畫；餘劃為後期發展地區部分，俟優先發展地區各變更部分開發完成及實際建築使用達百分之六十以上時，始得依將來訂定之分期分區發展計畫，劃定本部分之分期分區發展順序，次第擬定細部計畫；上開各部分於將來應配合居住密度與容納人口，訂定土地使用分區管制要點，以市地重劃方式實施整體開發，否則不得發照建築。」因而上訴人以不符區域計畫及都市計畫之指導或特別規定為由否准被上訴人申請建造築照。然查「都市計畫法第十五條第一項第十款所稱『其他應加表明之事項』，係指同條項第一款至第九款以外與其性質相類而須表明於主要計畫書之事項，對於法律已另有明文規定之事項，自不得再依該條款規定為限制或相反之表明或規定。都市計畫法第十七條第二項但書規定『主要計畫公佈已逾二年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建設機關指定建築線，核發建築執照。』旨在對於主要計畫公佈已逾二年以上，因細部計畫未公佈，致受不得建築使用及變更地形（同條第二項前段）限制之都市計畫土地，在可指定建築線之情形下，得依有關建築法令之規定，申請指定建築線，核發建築執照，解除其限建，以保障人民自由使用財產之憲法上權利，內政部中華民國七十三年二月二十日七十三台內營字第二一三三九二號函釋略謂：即使主要計畫發布實施已逾滿二年，如其（主要）計畫書內有『應擬定細部計畫後，始得申請建築使用，並應儘可能以市地重劃方式辦理』之規定者，人民申請建築執照，自可據以不准等語，顯係逾越首開規定，另作法律所無之限制，與憲法保障人民財產權之意旨不符，應不適用。」司法院釋字第四○六號解釋，已著有明文。上訴人於七十五年二月二十二日以府工都字第一二二九一號公布變更台中市主要計畫案中，前開該計畫說明書附錄註一部分，乃係都市計畫法第十五條第一項各款規定所無之限制，參照上開司法院釋字第四○六號解釋意旨，該計畫說明書附錄註一部分之規定顯屬違法，自不得作為限制被上訴人申請建照執照之依據。又被上訴人所有之系爭土地，其建築線已可確定，已據上訴人之訴訟代理人甲○○於九十年一月十一日本院準備程序中陳明在卷，復有上訴人所屬工務局於八十六年四月三日所發八十六中工都字第三一四九號函附卷可資佐證。從而系爭土地所在之都市計畫，其主要計畫公布既已逾二年，且能確定建築線，則本於前揭法條及司法院解釋意旨，上訴人機關即應核發建築執照。詎上訴人機關竟以被上訴人前揭核發建造執照之申請，不符區域計畫及都市計畫之指導或特別規定，而駁回被上訴人之申請，其認事用法，顯有違誤。次按該計畫說明書附錄註一部分既參照司法院釋字第四○六號解釋意旨為增加法律所無之限制，應不予適用，且其他建築法令又無類此不得發給建造執照之規定，是被上訴人已符合都市計畫法第十七條第二項但書之規定，主管機關即應發給建造執照，而上訴人以依該規定是否發給建造執照，主管機關仍有裁量權，尚有誤會。從而上訴人所為核駁之處分即失所依據而無可維持，訴願決定不察，予以駁回，自有未合，被上訴人求為撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人為准予發給建造執照之行政處分，即無不合，應予准許，為其判斷基礎。
四、上訴人上訴意旨略謂：都市計畫法第十七條係為說明第十五條第一項第九款所定之實施進度，而第十五條係說明市鎮計畫應先擬定主要計畫書，而依都市計畫法第十三條第一項第一款「市計畫由市政府擬定」，故都市計畫法第十七條主體係指市政府，因此，得依有關建築法令規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照，係指市政府得依有關建築法令之規定，由主管建築機關（即市政府工務局）指定建築線，核發建築執照。本案之爭點在於後期發展區內之土地是否能指定建築線，於能指定建築線時，是否即應核發建造執照？依都市計畫法第十七條第二項後段之規定，其旨在規定主要計畫發布已逾二年，在能確定建築線之情況下，可由地方政府考量對都市計畫實施之影響，而決定是否核發建築執照，而非指能確定建築線即應核發建築執照，至為清楚明確。就此點，上訴人已於原審提出抗辯，原審未就各節事實深入調查，一概以大法官之解釋為如何而指上訴人仍有裁量權之抗辯顯屬誤會云云，顯有判決不備理由之違法。本案土地位於後期發展地區內之仁和里附近地區範圍內，其所規劃之主要計畫公共設施已達約百分之三十三，依都市計畫說明書規定將來應以市地重劃方式開發，由土地所有權人負擔該公共設施用地與開發之費用。故若本案由主管建築機關准予指定建築線並核發建築執照，則被上訴人亦應負擔該區公共設施用地與開發之費用，以符社會之公平正義原則；且如興建後之建築物，將來有妨礙細部計畫與公共設施，其建築物拆除問題亦徒增政府與人民雙方無謂之困擾。本案被上訴人土地屬於本市後期發展地區土地，上訴人考量對都市計畫實施之影響（該區未擬定細部計畫、土地未重劃、土地所有權人未負擔公共設施開發費用．．．等）而決定否准被上訴人建照執照之聲請，與都市計畫法之立法本旨無違，原審未察及此，其判決自屬違法。為此請廢棄原判決等語。
五、關於駁回上訴部分：本院查：都市計畫法第十七條第二項但書規定，旨在對於主要計畫發布已逾二年以上，因細部計畫未發布，致受不得建築使用及變更地形（同條第二項前段）限制之都市計畫土地，在可指定建築線之情形下，得依有關建築法令之規定，申請指定建築線，核發建築執照，解除其限建，以保障人民自由使用財產之憲法上權利，為司法院釋字第四○六號解釋意旨闡述甚詳。而系爭土地所在之都市計畫，其主要計畫之發布已逾二年，且能確定建築線等事實，業經原判決認定屬實，則本於前揭法條及司法院上開解釋，原判決認定被上訴人有權聲請本件建造執照，上訴人駁回該聲請與該號解釋意旨有違，自無違誤。至系爭土地所在地區，將來發布都市計畫細部計畫及依市地重劃辦理時，所生之影響，係肇因於上訴人遲未發布都市計畫細部計畫，尚難以此理由否准本件建造執照之聲請。原判決撤銷訴願決定及原處分，核無違誤。上訴意旨，就此部分指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、關於廢棄部分：按行政法院就課予義務訴訟命為特定內容之處分，須依事件之內容，達到行政法院可為特定行政處分內容之裁判之程度始可，若特定內容行政處分之作成尚涉及行政判斷或尚須餞行其他行政程序等情形，基於權力分立之原則，行政法院自不得遽予為之。此觀行政訴訟法第二百條第三款、第四款規定自明。查建造執照之聲請除須符合都市計劃法有關規定外，尚須依建築法令之具體規定，審核是否合於建築規章所定，始能據以核發。本件建造執照之聲請，上訴人僅以不合都市計畫公告附註規定，駁回該聲請，並未就建築法規上所規定具體事項加以審核，此有台中市政府工務局建築管理課八十九年三月三日中工管建字第一○七二號簡便行文表附訴願卷可證，原審亦未就此加以闡明命當事人提出相關圖件，復未查明是否已達可為特定行政處分內容裁判之程度，即命上訴人為核發本案建造執照之特定處分，自嫌速斷而有違誤。上訴意旨雖未就此加以指摘，惟此涉及判決主文能否執行之公益問題，本院自得依職權予以審酌，合將原判決此部分予以廢棄，發回原法院重新調查審認本件是否合於特定行政處分裁判之要件，以資適法。
據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 高 啟 燦法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日