最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第一三七六號
原 告 甲○○○訴訟代理人 楊進興 律師被 告 臺北市政府工務局代 表 人 李鴻基右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國八十九年三月二十八日台八九內訴字第八九○二二五九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告未經申請許可，擅自於臺北市○○區○○○道○段○○○號與九十號間私設道路上（坐落之土地○○○區○○段○○段四三四、四三九地號土地）搭建鐵門，經被告查報係屬違章建築，且妨礙通行，乃以八十七年十一月二十一日北市工建字第八七三二五○二七○○號函通知應執行拆除，並於八十七年十二月十日由原告自行拆除結案。嗣原告於八十八年一月間，復未經申請許可，擅自於上扯搭建高約一公尺，長約八公尺，鐵絲網、木造圍籬，經被告查報係屬拆後重建之違章建築，且妨礙通行，乃以八十八年一月八日北市工建字第八八三三○○八八○○號書函通知應執行拆除。原告不服，循序提起訴願、再訴願均遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按既成道路成立公用地役關係，首需為不特定之公眾通行所必需，非僅為通行之便利或省時；其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三須經歷之年代久遠而未曾中斷（參照司法院釋字第四○○號解釋）。依臺北市○○巷道之認定亦應以供公眾通行為要件，並應有民法第七百八十七條規定之必要通行權及民法第八百五十一條、第八百五十二條規定因時效而取得通行之地役權，有臺北市政府工務局七十一年七月十六日北工建字第六四九○四號函可證。㈠坐落系爭八八號與九○號間之系爭四三四及四三九地號土地暨上開土地「後面」及「四周」坐落系爭同地段四三○、四三一、四三二、四三三、四三五、四三六、四三
七、四五四、四五五地號及新安段三小段六七三、六七五、六九五地號土地均係原告之私有土地，其間並無任何原告以外之第三人所有之土地。且系爭四三四及四三九地號土地現場後面地形與前面落差高達十餘米，自始並無原告以外之公眾居住其間。系爭四三四及四三九地號土地自始即無原告以外之公眾通行之必要與可能。且系爭八八號與九○號房屋「為獨立式房屋無防火巷」，系爭八八號與九○號間之系爭四三四及四三九地號土地並非供作系爭八八號及九○號所有人暨原告以外之第三人出入口之用，有系爭五九工營字第一○四四號建築執照案卷附「建築物竣工照片粘貼卡（一）、
（二）」可證，據此足證系爭四三四及四三九地號土地並無供他人必要通行權及公用地役權存在，根本並非供作公眾通行之既成巷道。㈡既成巷道應有「巷」、「弄」門牌之整編，但系爭八八號與九○號間之系爭四三四及四三九地號土地自始從無編定任何「巷」、「弄」之門牌，且既成道路之維護亦係由區公所經建科負責，於法律上被告臺北市政府工務局及其所屬承辦單位並非既成巷道之主管機關，並無認定既成巷道之法定職權。案經臺北市士林區公所於八十八年一月二十日派員至系爭八八號與九○號間之系爭四三四及四三九地號土地現場勘查結果，並函覆原告該所並無道路維護紀錄，有上開區公所八十八年一月二十日（八八）北市士建字第八八二○一二六六○○號之函文可稽。㈢綜上所陳，系爭四三四、四三九地號土地及其後面與四周土地均為原告甲○○○所有，地目為旱。系爭土地內除原告甲○○○所有房屋外並無編有任何其他門牌，且臺北市士林區公所亦出具對上開土地並無維護紀錄，足見系爭土地僅屬供少數特定人即原告自己使用，尚非供公眾使用者應堪認定，是系爭八八號與九○號之土地自非既成巷道甚明。詎被告機關竟違法認定系爭八八號與九○號間之土地為既成巷道，原告私設圍籬，妨害通行。原處分、訴願及再訴願決定機關均未經深入查證，即遽認原告設置圍籬，妨害通行云云，於法原即有違誤。二、內政部於六十三年二月十五日才開始以台內營字第五七三六九三號令首度公布實施建築管理規則，於六十三年以前根本並無建築技術規則第二條關於基地內通路或私設道路之規定。建築技術規則建築設計施工編公布日期則係六十三年以後，按諸法律不溯及既往之原則，於本件六十年間即已建築完成，領有（六○）工使字第六九七號使用執照之系爭房屋，並無適用之餘地。系爭建築執照平面圖所載「私設巷道」係因系爭建築基地均係原告一人所有，己如前述。原告當初為讓自己所有建物得以出入，爰於原告「自己所有系爭基地內」私設通道，讓「自己通行」而已，此與在「自己房屋或土地內」設置通道，俾供「自己出入」之情形相同。顯見系爭八八號與九○號間系爭四三四及四三九地號之土地通道乃原告為「自己通行權」而開設，並非為供公眾通行而開設，已為灼然。是本件再訴願決定所稱「私設道路（私設巷道）」乃原告為讓自己所有系爭九二號及九二－一號建物得以出入，於系爭自己所有基地內，為供自己通行而開設，並非為供他人或公眾通行而開設，原告於自己所有土地上設置圍籬，於法並無不合，根本並無妨礙通行之可言。詎再訴願決定機關不但違背法律不溯及既往之原則，違法適用建築技術規則建築設計施工編關於私設道路之規定，且再訴願決定機關竟又違法認定原告於自己所有私設通道上設置圍籬，「妨害通行」，是再訴願決定顯然違背法令。三、由於原告與系爭八十八號房地所有權人楊慎妙、蔡敏男、鄭勝吉等人及系爭九十號房地所有權人鄭黃寶玉及鄭添文等人於七十七年間即發生土地界址糾紛，經臺北市政府地政處調處達成協議：楊慎妙東、南側與原告間土地界址以現場圍牆基地中心線為界，楊慎妙北側與原告間以圍牆基地屬楊慎妙為界；鄭黃寶玉東側與原告之子林振豐間、鄭黃寶玉北側與原告間均以圍牆基地中心線為界，鄭黃寶玉南側與楊慎妙間以圍牆基地屬鄭黃寶玉為界，辦理重測。現場圍牆維持現狀使用，確認系爭八十八號及九十號房屋圍牆以外之土地係屬原告所有私人土地在案。詎系爭九十號所有人竟於八十七年十月底故意拆除原有木製門，並拆除後面圍牆，另外開闢大門，強行占有使用原告所有系爭四三四及四三九地號土地，並一再檢舉，勾串原處分機關查報員，利用職權，妨害原告行使系爭土地所有人應有之權利。因而經臺灣士林地方法院八十八年度裁全字第二三六號裁字禁止系爭八十八號及九十號所有人等對於系爭八八與九○號間之系爭四三四及四三九地號土地不得為侵入、進出、變更現狀、圈圍、設置障礙物或其他妨害原告行使系爭土地所有權或有妨害之虞之行為。案併經同法院以八十八年度執全勇字第三五四號案執行，並於八十八年三月八日至系爭土地現場張貼公告。四、案經臺灣士林地方法院數度勘驗現場，並深入查證，結果以八十七年度訴字第一二八五號民事判決認定並證實：系爭仰德大道三段八八號與九○號間之系爭四三四及四三九地號土地根本並非供公眾通行之既成巷道，而僅係屬供少數特定人即原告自己使用，於法律上臺北市政府工務局及其所屬承辦單位並無認定既成巷道之法定職權。六十工使字第六九七號使用執照核准圖說所載「私設道路（私設巷道）」係本件原告於自己所有系爭基地內私設通路，讓自己通行而已，此與在自己房屋或土地內設置通道，俾供自己出入之情形相同，顯見系爭土地上道路乃原告為供自己通行權而開設，並非為供公眾通行而開設。案併經同法院檢察署以八十八年度偵字第三二○四號不起訴處分書及臺灣高等法院八十八年度議字第一六九三號處分書先後認定屬實在案。五、依八
四、一一、○七（八四）北市工建字第一一八二六七號令頒「臺北市政府當前取締違建措施」第貳項「違建查報作業原則」第四款第（十七）點規定：「法定空地上（不含開放空間、停車空間）欄柵式圍籬，高度在二公尺以下，牆基在六十公分以下，透空率在百分之七十以上，拍照列管，暫免查報」。本件原告僅於八八號與九○號間之所有私有土地上設置欄柵式鐵絲網圍籬，其高度僅約一公尺，牆基及透空率均符合上開暫免查報之範圍，並不屬於違建之範圍。詎再訴願決定與訴願決定機關及原處分機關竟先後違反上開違建查報作業原則第四款第（十七）點規定，將原本不屬於違建，高度在一公尺以下欄柵式鐵絲網圍籬，均違法認作違建，是原再訴願決定與訴願決定及原行政處分顯然均不合法。六、本件前經原告於坐落臺北市○○區○○○道○段○○○號與九十號間之系爭原告私有坐落臺北市○○區○○段四三四及四三九地號與本案完全相同之土地位置上架設鐵欄杆、挖掘土石方及植栽花木等，先經被告於八十七年十一月二十一日以北市工建字第八七三二五○二七○○號案命原告就上開鐵欄杆（即鐵門）等情改善。經原告於八十七年十一月二十四日將鐵欄杆改為鐵絲網後，旋即通知被告機關，案雖被告機關於八十七年十二月十八日以北市工建字第八七三三五一九九○號函稱已於八十七年十二月四日拆除完畢。詎被告竟將本案一分為二：①先於八十八年一月八日以北市工建字第八八三○○八八○○號函處分－此即為本案行政處分；②復於八十八年二月一日以北市工建字第八八三○二九七三○一號處分認定上開行為違反建築法，命原告於文到三十日內恢復改善。臺北市政府未經查證，即於八十八年十一月十一日以府訴字第八八○八一六一四○○號訴願決定書駁回原告之訴願。但經內政部於八十九年三月二日以台（八九）內訴字第八九○二二六○號訴願決定書撤銷上開訴願決定及處分，由被告另為適法之處分。案併經被告於八十九年五月一日另以北市工建字第八九三一○八二八○○號函認定：「本案之挖填土方、植栽花木乙節非屬雜項工作物範圍；經簽請本府法規會釋示，有關私有產權之私設巷道上挖掘土石方、植栽花木之行為係屬私權並不違反建築法之規定。據此可證：系爭八八號與九○號間之系爭四三四及四三九地號土地根本並非既成巷道，係屬原告私有產權無疑。
請判決撤銷訴願、再訴願決定及原處分等語。
被告答辯意旨略謂：本件原告主張系爭土地非私設道路，亦非基地內通路，並經士林區公所出具證明並無任何道路維護紀錄。惟查系爭仰德大道三段八十八號及九十號間土地位於前陽明山管理局核發之六十工使字第六九七號使用執照之建築基地內，依原核准圖說明載該系爭位置為「私設道路（私設通路）」。又按建築技術規則建築設計施工編第一章第一條第三十四款規定：「本編建築技術用語．．．其定義如．．．三
十四、私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共同樓梯出入口）至建築線間之通路．．．」，是縱仰德大道三段以東之其他土地、建物全屬原告一家人所有，仍不得擅於通路上設置圍籬。本件原告未經申請核准，擅自於私設通路上設置圍籬，顯已違反上開規定且妨礙通行。從而，被告機關依臺北市政府當前取締違建措施：壹－二（違建查報作業原則）規定，以系爭違章建物妨害通行，仍優先查報拆除，並無不合。綜上論述，原處分及原決定應予維持，本件原告之訴無理由，請判決駁回原告之訴等語。
理 由按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。．．．。」又「民國八十四年一月一日以後新產生之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律全部立即查報拆除。」「民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。」分別為建築法第二十五條第一項前段、第八十六條第一款及違章建築處理辦法第二條、第五條前段暨臺北市政府當前取締違建措施壹之一、貳之四之（一）所明定。查原告未經申請許可，擅自於臺北市○○區○○○道○段○○○號與九十號間私設道路上（坐落之土地○○○區○○段○○段四三四、四三九地號土地）搭建鐵門，經被告查報係屬違章建築，且妨礙通行，乃以八十七年十一月二十一日北市工建字第八七三二五○二七○○號函通知應執行拆除，並於八十七年十二月十日由原告自行拆除結案。嗣原告於八十八年一月間，復未經申請許可，擅自於上址搭建高約一公尺，長約八公尺，鐵絲網、木造圍籬，經被告查報係屬拆後重建之違章建築，且妨礙通行，乃以八十八年一月八日北市工建字第八八三三○○八八○○號書函通知應執行拆除。原告訴稱，系爭巷道並非上開八
八、九十號建物間之防火巷，非供上開二建物出入之用。該二建物於建造當時，原設有面臨仰德大道之大門供進出，無進出系爭巷道之必要。且系爭巷道「後面」及「四周」坐落同段四三○、四三一、四三二、四三三、四三五、四三六、四三七、四五四、四五五號及新安段三小段六七三、六七四、六七五、六九五號土地均係原告一家人私人所有，且落差高達十餘米，自始無原告以外之公眾居住其間，系爭巷道自始即無可能提供原告以外之公眾通行。原告起造上開四棟建物及系爭巷道之初，基地均係原告所有，原告為讓自己所有建物得以出入，而私設系爭巷道作為通路，鄭黃寶玉等所有之建物因面臨仰德大道，原得由臨路位置自由出入，故系爭巷道非供鄭黃寶玉等使用，亦無通行該地之必要。內政部於六十三年公布實施之建築管理規則，按諸法律不溯既往原則，於本件六十年間已建築完成之系爭房屋，並無適用餘地。系爭土地並非供公眾通行、亦無民法第七百八十七條、第八百五十一條、第八百五十二條之情形，又無「巷」、「弄」門牌之整編，且台北市士林區公所亦出具並無維護記錄，故系爭土地並非既成巷道。依台北市政府當前取締違建措施作業原則第四款第十七點規定，系爭欄柵式鐵絲網圍籬高度僅約一公尺，牆基及透空率符合暫免查報之範圍，被告違法認做違建，合應撤銷云云。查原告於民國六十年間起造仰德大道三段八八、九○、
九二、九二之一號四棟建物時，系爭巷道位於上開四棟建物之間，於設置之初，即係供作上開四棟建物使用之主要通路，雖非屬建築物、未設門牌、亦非由區公所負責維護，但其既為原告就上開四棟建物申請建築執照及使用執照所規劃之公共設施，即成為該四棟建物所形成之小社區之整體建築之一部分，參照建築法第七十三條「建築物．．．非經領得變更使用執照，不得變更其使用」之精神，非經主管機關核准，原告不得任意變更使用，而應供該四棟建物住戶通行之用。又系爭巷道係為上開四棟建物而設置，自不因上開建物之所有權人變更而受影響，上開八八、九十號建物原屬原告所有，而利用系爭巷道通行，嗣後輾轉由蔡敏男、鄭黃寶玉買受取得，即應由蔡敏男、鄭黃寶玉繼受取得通行系爭巷道之權利。至於公眾有無通行系爭巷道之必要乙節，查原告於興建上開八八、九十號建物時，原係在臨仰德大道處設置供出入之大門，原告於六十年十月十三日向陽明山管理局申請封閉原面臨仰德大道之大門，另於臨系爭巷道處開闢側門，足見原告係主動申請變更出入口。徵諸上開八八、九十號建物面臨仰德大道，而仰德大道為山坡地形，與八八、九十號建物有落差，車輛進出不便，難謂原告以外公眾已無使用系爭道路之必要，且系爭道路供公眾通行已逾二十年，原告本於所有權限制他人進出系爭巷道，為權利濫用，業經台灣高等法院八十九年度上字第八號確定判決，認定在案。原處分以系爭鐵絲網、木造圍籬，係屬拆後重建之違章建築，且妨礙通行，應執行拆除，核與首開法令規定並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。本件系爭巷道供公眾通行已逾二十年之事實，與建築管理規則何時施行無關；且該巷道並非被告所指定；又本件系爭巷道非屬法定空地，自無台北市政府當前取締違建措施作業原則第四款第十七點規定之適用，原告起訴意旨，指摘被告無認定既成巷道之權限、原處分違反法律不溯既往原則、違反拆除作業要點云云，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 錦 龍法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日