最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第一三一號
原 告 美商‧美國先靈代 表 人 理察‧Ｊ‧葛拉訴訟代理人 陳長文 律師
宋耀明 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦右當事人間因發明專利申請事件，原告不服行政院中華民國八十九年三月二十三日台八十九訴字第○八三七五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於民國八十二年二月四日以其「對抗人類間白素—５之人類化單株抗體之設計、選殖及表現」係提供可專一性地與人類間白素—５結合之單株抗體，亦提供能產生該單株抗體之融合瘤；編碼為單株抗體重鏈與輕鏈上可變區及其CDRs來源之互補DNAs；人類化之單株抗體；及藥用組合物，其中包含單株抗體與直接對抗它之抗特異形抗體人類化之單株抗體，結合片段，衍生自抗體之結合組合物或單鏈結合蛋白質及生理上可接受載劑等情，向被告申請發明專利。案經編為第00000000號審查，不予專利。嗣原告修正專利說明書，申經再審查結果，仍不予專利。原告不服，提起一再訴願遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘述兩造辯論意旨如次：
原告起訴意旨略謂：一、根據被告八十三年十月出版之「專利審查基準」，第一—二—二○至二七頁中詳列有關「判斷進步性之基本原則及判斷方式」。其中第一—二—二四頁中清楚載明，「組合發明之個別構件即使屬於既有之技術，亦須就整體予以考量」。是以利用既有之技術而完成之發明，如可產生突出的技術特徵或顯然的進步，當屬非為熟習該項技術者所能輕易完成者，而為具「進步性」之發明。本件申請專利範圍第一項所申請者，係針對由寄存於美國品系培養保存中心（ＡＴＣＣ）之融合瘤ATCC HB10959所生產之單株抗體（本案中該抗體命名為 JES 1-39D1O）。然而事實上其亦為具有新穎之可變區之多肽序列序號一及序列序號二者。然而，引證案一中所載係指一單株抗體之人類化，與本案所請並不相同。本案所製之單株抗體在核准專利前，並無任何人可取得該抗體，當然無從依此人類化。原告必須強調，可對抗相同抗原之不同株單株抗體，若係由不同之融合瘤所製備者，則該等單株抗體係為不同者，其不可能具有相同之多肽序列。僅是提及抗體及融合瘤之名稱及存在，實不同於該等物質之實際易於獲得。綜上所述，於本案申請專利前，本案所涉之融合瘤及抗體絕非大眾可獲得者，故針對此等抗體，及其可變區之序列亦屬新穎且非顯而易知者。二、由引證案二中所揭示之人類化抗體對人類IL-2受體P55 鏈具可接受之親和力，其原因為
（一）其選擇適當之人類密碼列（framework）併入可被接枝之該小鼠抗體CDRs中（二）使用電腦模式去鑑定可與該CDRs交叉反應或直接與抗原交叉反應之小鼠抗體之許多密碼列殘基。於引證案二中已清楚載明該案所列方法無法直接應用在人類化抗體之構成，據引證案二所載，針對特定抗原之人類化抗體之構成為憑經驗而得之程序，不是須遵從之簡單規則，每個不同之案例均須經許多實驗才可能完成。再者，「單株抗體」本身具有各式抗原決定部位之型態及結構，是以依同一操作技術亦不可能得到具有相同免疫力之抗體。故申請專利範圍第五項所請之經人類化之單株抗體所具有之CD
R 胺基酸序列，熟習此項技術者縱使參酌引據文獻資料，亦無法輕易推知，更遑論可依此人類化，本案申請專利範圍第五及六項所請確非顯而易知者。三、引證案三係揭示IL-5拮抗劑用於治療嗜伊紅血球增多症之用途，該案中僅提出單株抗體為較佳之拮抗劑。依引證案三所揭示之內容絕無法令習知生物技術之人士完成本發明。是以申請專利範圍第五至十一項所請之進步性應無可置疑。如前所述，任何熟習生物技術者不可能利用任何習知技術獲得如本發明之抗體JES 1-39 D10。由於該抗體為不易於獲得，故亦無從進一步修飾，更遑論其成功地人類化該抗體。四、本案說明書確已提供詳實之說明及實驗資料證明本發明所請之單株抗體具有抑制人類間白素—５引起之細胞吸附分子之功效。上開揭示及教示足以使熟習此項技術者當可瞭解並利用本發明之單株抗體治療嗜伊紅血球增多症，是以，本發明應已符合專利法之要求。另按判斷一發明是否具進步性，係在依據發明所屬技術領域及申請前既有之技術及＼或知識作為引證資料，以研判發明之技術手段之選擇與結合並非熟習該項技術者所能輕易完成者，即具有進步性。至於所請發明是否具有優於引證資料之功效當非判斷具有進步性之唯一依據，但被告卻一再要求原告提供本發明所請醫藥組合物具有優於引證案之增進功效數據，顯非有據，亦非審查本件發明是否具備可專利性之所必須者。五、基於上述事實及理由，足見原處分及一再訴願決定，認事用法均屬不當，敬祈判決撤銷原處分及一再訴願決定，併准予本案專利權二十年等語。
被告答辯意旨略謂：一、查本案申請當時，利用融合瘤來製備單株抗體已為熟習該項技術人士所能輕易完成之技術，且經查再審查引證附件一及三已揭示對抗人類間白素—５之單株抗體之製備，故本案申請專利範圍第一項所請之單株抗體實為熟習該項技術人士運用申請前既有之技術和知識所能輕易完成者，不具進步性。又人類化或嵌合之單株抗體之構築觀念及技術，在本案申請專利之當時，亦非首創，如前述引證附件二已詳細揭示如何製備對抗間白素—２受體之人類化單株抗體之技術，本案之內容僅係沿襲一般人類化單株抗體之構築觀念及技術，並無非顯而易知之技術特徵，故本案申請專利範圍第五、六項所請之人類化單株抗體亦不具進步性。二、本案申請專利範圍第九項所請之以人類ＩＬ—５拮抗物來治療間白素—５有關疾病之「醫藥組成物」，其用於治療「嗜伊紅血球增多症」之用途已揭示於前述引證附件三，然而說明書未能證明第九項所請範圍確具有增進功效，僅有各種不同抗體間相對之比較及一些文字敘述性之結果陳述，並無任何實驗之數據可證實所請之「醫藥組成物」確有增進功效。綜上所述，本案為運用申請前既有技術及知識，而為熟習該項技術人士易於思及並可輕易完成者，不具進步性，至訴願補充理由書所附之本案申請專利範圍修正本，係於訴願階段所提出，未經審查。故本件原告之訴顯無理由，敬請判決駁回等語。
理 由按「稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作」「發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得發明專利」為本件原告申請專利時有效施行之專利法第十九條及第二十條第二項所明訂。本件原告於八十二年二月四日以其「對抗人類間白素—５之人類化單株抗體之設計、選殖及表現」係提供可專一性地與人類間白素—５結合之單株抗體，亦提供能產生該單株抗體之融合瘤；編碼為單株抗體重鏈與輕鏈上可變區及其CDRs來源之互補DNAs；人類化之單株抗體；及藥用組合物，其中包含單株抗體與直接對抗它之抗特異形抗體人類化之單株抗體，結合片段，衍生自抗體之結合組合物或單鏈結合蛋白質及生理上可接受載劑，以降低其治療用途上所產生之免疫反應等情，向被告申請發明專利。案經編為第00000000號審查，不予專利。嗣原告修正專利說明書，申經再審查結果，以本案對抗人類間白素—５之單株抗體早已為西元一九九一年版之「Blood 」文獻第一四六二頁至第一四六八頁（以下稱引證一）及美國第0000000號專利案（以下稱引證二）所揭示，本案申請專利範圍第一項不具進步性。本案製備人類化或嵌合之單株抗體之技術已屬習知，如西元一九八九年版之Proc. Na
tl. Acad.Sci文獻第一○○二九頁至第一○○三三頁（以下稱引證三）已詳細揭示如何製備對抗間白素—２受體之人類化單株抗體，本案申請專利範圍第五項、第六項之單株抗體、第七項之DNA 、第八項之製法、第十項及第十一項之方法、第十二項之多肽等，為熟習該項技藝者運用申請前既有之技術和知識而能輕易完成，不具進步性。又引證三亦揭示以對抗人類間白素—５之單株抗體用以治療嗜伊紅血球增多症，本案說明書未能證明第九項所請醫藥組合物之範圍確具增進功效。依專利法第二十條第二項規定，本案應不予專利。原告以本案所製之單株抗體在核准專利之前，並無任何人可取得該抗體，自無從依此人類化，而單株抗體本身具有各式抗原決定部位之形態及結構，依同一操作技術亦不可能得到具相同免疫力之抗體，本案具進步性云云，提起一再訴願。一再訴願決定以引證一已揭示對抗人類間白素—５之單株抗體JESI-39 D1
O ，且其功效與本案申請專利範圍第一項並無不同，本案申請專利範圍第一項不具進步性。又人類化或嵌合之單株抗體之構築觀念及技術，在本案申請當時，已非首創。所訴引證二提示之內容為對抗人類間白素—２受體之人類化單株抗體，但本案說明書所載實例係用以構築對抗人類間白素—５之人類化單株抗體之方法及觀念，並未有非顯而易見之技術特徵，本案申請專利範圍第五項及第六項不具進步性。本案申請專利範圍第九項所請之醫藥組合物，其用於治療嗜伊紅血球增多症之用途已揭示於引證三，且本案說明書對於此醫藥組合物之生物性功效，僅有各種不同抗體間相對之比較及一些文字敘述性之結果陳述，並無實驗數據可證所請醫療組合物確有增進功效，本案為運用申請前既有之技術而為熟習該項技術者易於思及完成，不具進步性，自不得申請取得發明專利等情。經核均並無不合。原告不服，提起本件行政訴訟，主張如事實欄所載。經查本件發明專利於訴願時經送請工業技術研究所化工所審查，認為本案單株抗體JESI-39D1O已揭示於引證一，本案申請專利範圍第一項不具進步性。又人類化或嵌合之單株抗體之構築觀念及技術，在本案申請當時，已非首創。所訴引證二提示之內容為對抗人類間白素—２受體之人類化單株抗體，但本案說明書所載實例係用以構築對抗人類間白素—５之人類化單株抗體之方法及觀念，並未有非顯而易見之技術特徵，本案申請專利範圍第五項及第六項不具進步性。本案申請專利範圍第九項所請之醫藥組合物，其用於治療嗜伊紅血球增多症之用途已揭示於引證三，且本案說明書對於此醫藥組合物之生物性功效，僅有各種不同抗體間相對之比較及一些文字敘述性之結果陳述，並無實驗數據可證所請醫療組合物確有增進功效，實無法支持其進步性。有該所八十八年七月一日（八八）公研化審字第九三二號函暨所附審查意見書再訴願卷可稽，該鑑定為專家之意見，經核與事實並無不符，應屬可採。是原告所訴本案所申請發明之內容無法由引證一、二及三推知，及本案無須提供具有增進功效之實驗數據云云，核無可採。從而被告不予專利之審查，暨一再訴願決定遞予維持，俱無不合，起訴意旨聲明撤銷，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十八 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 彭 鳳 至法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十一 年 一 月 十八 日