最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第一六七○號
再 審原 告 甲○○○○○訴訟代理人 潘正芬律師
陳丁章律師再 審被 告 高雄市政府（原高雄市政府教育局業務）代 表 人 乙○○右當事人間因有關營業事務事件，再審原告對於中華民國八十七年五月二十九日本院八十七年度判字第○一○三六號、八十八年一月二十九日八十八年度判字第一九七號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告起訴意旨略謂：緣再審原告因容留未滿十八歲青少年進入營業場所遊樂，經高雄市警察局少年警察隊於民國八十五年六月二十六日當場查獲，移由再審被告認定再審原告違反遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款規定，乃依該規則第十七條第三項規定，以八十五年八月二日高市教四字第二一九四五號函撤銷其營業許可，再審原告不服，循序提起行政訴訟，為鈞院八十七年度判字第一○三六號判決駁回，再審原告仍不服，提起再審之訴，亦為鈞院八十八年度判字第一九七號判決駁回其訴。本件原訴願決定以迄歷次判決，均以遊藝場業輔導管理規則第十三條第二款以及第十七條第三項之規定予以撤銷營業許可。按「有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。」經司法院大法官釋字第五一四號解釋在案。本件再審被告係以職權命令限制人民工作權與財產權，有違憲法第二十三條與中央法規標準法第五條法律保留原則而牴觸憲法第十五條保障人民權利之規定。依據前揭司法院大法官釋字第四一五號解釋意旨，本件再審被告所為裁罰性處分顯然違反法律保留原則。又「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政程序法第六條著有明文；是以行政機關所為之行政行為對於行為所制約之對象，不得為差別待遇，否則該行政行為即屬違法。事實上，就遊藝場業營業違章事件之處罰，再審被告歷來不乏採取無庸撤銷營業許可之處分，例如：八十六年度訴四字第一一八號、八十六年度訴二字第一六八號與八十五年度訴三字第四四五號訴願決定；惟對相同案情之本件違章情事卻予以維持撤銷營業許可之處分，係無正當理由對於相同之事件予以差別待遇，違反平等原則。查遊藝場內容留未滿十八歲少年在店內打電動玩具之行為，係違反社會秩序維護法第四十五條第一項、第六十七條第一項第一款規定之違章行為，依法得科處罰鍰，並未撤銷營業許可，此有高雄地方法院簡易庭罰鍰裁定書三份可茲證明。再者，本件再審原告之遊藝場，並非賭博性電動玩具，此有高雄市政府社會局八十五年七月十二日高市社局工字第一五四八○號簡便行文表之證明可稽。足見再審原告縱有違章行為其情節應屬輕微，依法僅須依違反社會秩序維護法科處罰鍰，即足以達成處罰目的，實無庸撤銷營業許可，故原處分撤銷營業許可顯然有違行政法上之比例原則。綜上所陳，再審被告之違法原處分，訴願決定及二次判決，業經司法院大法官解釋違憲在案，原確定判決就遊藝場業違章事件，適用法規顯有違誤，依司法院釋字第一八五號與第一八八號解釋與行政訴訟法第二百七十三條第二項規定，自得以該解釋為再審之理由。為此，求為廢棄原判決，撤銷一再訴願決定及原處分，並回復再審原告營業登記許可等語。
二、再審被告答辯意旨略謂：查教育部訂頒之遊藝場業輔導管理規則第十三條、第十七條第三項對遊藝場業者容留未滿十八歲青少年之處分規定明確。且上開規定中並未授予再審被告自由裁量之餘地，再審被告僅得依該規則之規定切實執行。再查遊藝場業輔導管理規則係教育部依權責發佈之中央法規，依法即有其拘束力，該規則撤銷再審原告營業許可所引據之法條為首揭管理規則第十七條第三項規定，即違反不得容許未滿十八歲少年進入電玩營業場所，而非同條第一項第六款之「違反社會秩序行為者」。如再審原告尚有其他違反社會秩序行為時，主管機關仍須依社會秩序維護法之規定辦理，與本案情形並不發生優先適用或互為牴觸問題。再審原告所辯各節，不足採信。從而原處分機關依首揭規定予以撤銷營業許可之處分，並無違誤。請駁回再審原告之訴等語。
三、本院查：司法院釋字第五一四號解釋，固認遊藝場所輔導規則第十七條第三項關於違反第十三條第十二項第十二款規定者，撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。惟該號解釋亦於解釋理由明示：少年福利法第十九條、第二十六條第二項，兒童福利法第三十三條、第四十七條第二項就相關事項已制定法律規範，人民之行為如依當時之法律係屬違法者，自不因主管機關規範該行為所發布之職權命令，嗣經本院解釋不予適用，而得主張救濟，乃屬當然。故縱再審被告作為處分依據之遊藝場所輔導規則第十七條第三項規定有違法律保留原則，惟本件再審原告所為，合於行為時少年福利法第十九條、第二十六條第二項之規定，仍屬違法，依上開解釋意旨，再審原告自不得據以主張救濟。次查再審被告所舉之另案訴願決定，亦敘明本案違規事實於少年福利法第二十六條第二項亦定有處分之規定，並非認定本案事實不構成違法，尚難據以謂本案之處分有違平等原則。末查少年福利法第十九條、第二十六條第二項，為社會秩序維護法第四十五條第一項、第六十七條第一項第一款之特別規定，應優先適用少年福利法上述規定，依該法第二十六條第二項規定得吊銷執照，且再審原告被查獲容留未滿十八歲之人達六人之多，違規情節非輕，再審被告斟酌違規情節及保護青少年不受不良環境之影響之法意，處以撤銷營業許可之處分，亦難謂有違比例原則。司法院釋字第五一四號解釋，亦未提及本案有違平等及比例原則。是以再審原告以司法院釋字第五一四號解釋為由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十三 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 高 啟 燦法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十一 年 九 月 十三 日