最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第一八一一號
上 訴 人 江美珠即錦美食品商行訴訟代理人 連阿長律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 甲○○
參 加 人 欣年代食品股份有限公司代 表 人 乙○○右當事人間因商標撤銷事件，上訴人對於中華民國九十年八月九日臺北高等行政法院八十九年度訴字第二七○九號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：緣上訴人之前手黑面蔡食品股份有限公司（以下簡稱黑面蔡公司）於民國（以下同）八十年八月六日以如附圖一所示之「黑面蔡及圖」及外文「ＯＥＭ」商標圖樣，指定使用於審定時商標法施行細則第二十四條第十九類之冰、冰淇淋、汽水、果汁、楊桃汁、蒸餾水、礦泉水、茶、咖啡、可可商品，向被上訴人申請註冊，作為其註冊如附圖二所示「黑面設計圖」第六一五四一○號正商標之聯合商標，經被上訴人審查核准，列為註冊第六一五五三八號「黑面蔡及圖」聯合商標，公告於八十二年七月十六日商標公報第二十卷第十四期（以下稱系爭商標），其後移轉登記為上訴人所有。嗣參加人於八十八年八月二十七日，以上訴人系爭商標之外文「ＯＥＭ」與中文「黑面蔡」字體大小相當，比例相同，並無何者為主要部分之區分，原告變換使用，刻意減縮「ＯＥＭ」，並放大「黑面蔡」字體，成為一比三之比例，使「黑面蔡」成為商標圖樣之主要部分；及系爭商標原請准註冊之圖樣僅為墨色文字，上訴人捨棄墨色圖樣不用，完全使用與參加人另以彩色圖案取得專用權之聯合商標，致與參加人所有註冊第一一九一二三號正商標如附圖三所示「黑面蔡及圖」圖樣（以下稱據以撤銷附圖三之商標），及第三一九一一○號聯合商標如附圖四所示「黑面蔡及圖」圖樣（以下稱據以撤銷附圖四之商標），構成近似，有違商標法第三十一條第一項第一款之規定，申請撤銷。經被上訴人審查結果，以八十九年七月四日（八九）智商○八一○字第八九○○五○五五二號發文之中台處字第Ｌ00000000號商標撤銷處分書，為「註冊第00000000號『黑面蔡及圖』聯合商標專用權應予撤銷」之處分。上訴人不服，向經濟部提起訴願，遭該部八十九年十一月六日經（八九）訴字第八九○八九二三六號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟，並經參加人聲請獨立參加訴訟。本件據以撤銷之商標，依被上訴人八十九年七月十三日核發之商標註冊簿謄本記載為「圖樣顏色：墨色」，自應僅以「墨色」為限，系爭商標縱使變更加附記「紅色」與「墨綠色」，則二者間之區隔更為顯著。原處分及訴願決定，竟謂因上訴人自行變更加附記使用，致使與據以撤銷之商標類似，自屬不妥。被上訴人辯稱依商標法第二十一條規定商標專用權以請准註冊之圖樣及所指定之同一商品或同款商品為限，而據以撤銷商標係以具有中文「黑面蔡」及底色圖案之整體申請註冊，被上訴人亦以該圖樣核准其註冊等語，核與事實不符，且違反「註冊主義」原則。訴願決定認商標註冊簿及商標公報所載據以撤銷之商標顏色為「墨色」，係主管機關筆誤屬可更正事項等語，顯係誤解商標註冊主義所定「註冊」之範圍。次按「商標專用權」之範圍，事涉社會交易秩序與安全，從而商標法規定除註冊主管審查外，尚須以公告徵求異議之方式踐行公眾審查。據以撤銷之商標，自七十五年一月一日即由被上訴人刊登於商標公報十三卷一期，迄今已逾十五年，期間並經延展一次，其圖樣顏色均以「墨色」公告，社會大眾亦均以為其專用之圖樣顏色為「墨色」。若謂顏色可以「更正」方式處理「授與彩色圖樣專用權」，不僅有害交易秩序，更違反商標法關於公眾審查主義原則。系爭商標「變換商標圖樣或加附記」使用，係被授權人隆宇國際股份有限公司（下稱隆宇公司）、古今實業股份有限公司（下稱古今公司）所為，上訴人並不知情。原處分及訴願決定以商標法第三十一條第一項第二款但書規定，類推適用同條第一款，違反剝奪權利法定要件明確原則、類推解釋之原則及違反行為人責任原則，原處分及訴願決定，均有適用法令錯誤之違法，請判決予以撤銷等語。
二、被上訴人答辯意旨略以：按商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為商標法第三十一條第一項第一款所明定。據參加人檢送之發票影本、商品照片及商品實物等證據資料，系爭註冊第六一五五三八號「黑面蔡及圖」商標之授權使用人古今公司、隆宇公司於實際使用時，在該系爭商標外文及圖形上變換附加紅色、墨綠色圖形設計，使其與據以撤銷之商標圖樣，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有致混同誤認之虞而構成近似，復均指定使用於果汁等同一或類似商品，是系爭商標自有前開法條規定之適用。又依商標法第二十一條第二項之規定，商標專用權以請准註冊之圖樣及所指定之同一商品或同類商品為限。據以撤銷之商標係以具有中文「黑面蔡」及底色圖案之彩色圖樣整體申請註冊，被上訴人亦以該圖樣核准其註冊，依前述法條之規定，自應以其請准註冊之整體彩色圖樣為其專用之範圍；且上訴人曾擔任本件參加人之前手黑面蔡公司之監察人，對於曾為其公司專用之據以撤銷之商標，當知之甚稔。況據以撤銷之商標以彩色圖樣使用於其指定之商品上行銷多年，且於七十八、八十八年二度延展註冊，為相關消費者所熟悉，自不足以原審定公告上誤載為「墨色」一節，資為抗辯。至於該公告上「墨色」之筆誤部分，已更正公告於八十九年八月十六日出版之商標公報第二十七卷第十六期，併予陳明。上訴人既將商標授權被授權人使用，其二者之關係通常較與他人間密切，上訴人不但為從事飲料商品之同業，且其包括本件系爭商標在內之「黑面蔡及圖」等多件商標，歷年來多有爭議案件存在，就系爭商標之使用狀況，當多有接觸機會；甚且在參加人前於八十六年間對系爭商標以有商標法第三十一條第一項第三款之情事提出撤銷申請時檢送之相關資料中，上訴人已知授權使用人古今公司就系爭商標於實際使用上，有在系爭商標外文及圖形上變換附加紅色、墨綠色圖形設計使用之情事，衡酌前揭事證，上訴人要難推稱不知授權使用人對系爭商標變換加附記使用。本件原處分洵無違誤，請駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。
三、參加人主張略謂：系爭商標，其中外文「ＯＥＭ」與中文「黑面蔡」字體大小相當，比例相同，並無何者為主要部分之區分。然上訴人使用該商標刻意減縮「ＯＥＭ」並放大「黑面蔡」字體，二者成為一比三之比例，已使「黑面蔡」成為商標圖樣之主要部分；且系爭商標原請准註冊之圖樣僅為墨色文字，上訴人捨棄墨色圖樣不用，使用與參加人另以彩色圖案取得專用權之據以撤銷第三一九一一○號完全相同之商標。本件被授權人古今公司負責人徐曉華，不僅為系爭商標前手黑面蔡公司之專任商標代理人，且為系爭商標辦理移轉予上訴人之商標代理人，是以上訴人及被授權人均知悉其變換使用，當造成消費者混淆誤認為參加人所有之黑面蔡楊桃汁商品，仍故意以前述變換使用手段，為使用及製造販賣，依法應予以撤銷。且上訴人就系爭商標與參加人歷年來持續爭訟，對被授權人如何使用知之甚稔，上訴人主張純為被授權人自行之行為，屬卸責之詞。參加人與前手循合法拍定程序拍定黑面蔡商標，本欲合法經營，然遭彼等惡意混淆干擾市場，如今又授權他人以相同瓶罐生產「楊桃優酪」，惡意混淆，請撤銷其商標，以維權益。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按商標法第二十一條第二項規定商標專用權以請准註冊之圖樣及所指定之同一商品或同類商品為限。據以撤銷之商標，係以具有中文「黑面蔡」及底色圖案之彩色圖樣整體申請註冊，被上訴人亦以該圖樣核准其註冊，依上開規定，自應以其請准註冊之整體彩色圖樣為其專用之範圍。因此被上訴人於商標公報及商標註冊簿上雖將據以撤銷附圖四之商標圖樣顏色記載為「墨色」，應係誤載，且「墨色」之筆誤部分，業經被上訴人更正公告於八十九年八月十六日商標公報第二十七卷第十六期。參加人之商標專用權於更正前，不因有上開誤載而受影響，應以請准註冊之整體彩色圖樣為系爭商標是否近似之判斷基準，合先敘明。上訴人雖主張商標專用權以註冊簿登記為準，據以撤銷附圖四之商標圖樣為「墨色」，底色未取得商標專用權，系爭商標與之並未構成近似，原處分違反註冊主義及公眾審查主義原則等語。但查上訴人曾擔任參加人之前手黑面蔡食品股份有限公司之監察人，其當深知曾為該公司專用之據以撤銷之商標係彩色圖樣，且據以撤銷之商標以彩色圖樣使用於其指定之商品上行銷多年，且於七十八、八十八年二度延展註冊之事實，並經被上訴人查明載於答辯書，應已為相關消費者所熟悉，上訴人上開主張，殊不足採。次查系爭商標係由中文「黑面蔡」及外文「ＯＥＭ」圖樣組合而成，二者字體大小、比例，並未特別懸殊。然依參加人檢送之發票影本、商品照片、商品實物及商標註冊簿、商標註冊證等證據資料觀之，系爭商標授權使用人古今公司、隆宇公司於實際使用時，在顏色上捨棄墨色不用，變換附加紅色、墨綠色圖形設計，在外文圖形上，將「ＯＥＭ」減縮，而放大「黑面蔡」字體，使「黑面蔡」成為商標圖樣之主要部分，與參加人據以撤銷之商標，以中文「黑面蔡」及底色圖案所組成之彩色圖樣相較，整體構圖意匠均極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似，復均指定使用於果汁等同一或類似商品，自有商標法第三十一條第一項第一款之適用，原處分所認核無不合。上訴人主張應無上開條款之適用乙節，核不足採。再揆諸參加人提出古今公司生產之鐵罐裝楊桃汁標示「註冊第六一五五三八號授權使用」，隆宇公司生產之寶特瓶裝楊桃汁標示「錦美商行授權使用註冊第六一五五三八號」，二者如出一轍，應係出自上訴人之變換授權使用，而非各該公司分別擅自變換使用，上訴人主張不知情乙節，顯係飾卸之詞。本件系爭商標變換之使用，雖係商標專用權人所授權之人使用、製造及販賣，仍屬上訴人自行變換使用，難謂原處分有違剝奪權利法定要件明確、類推解釋、行為人責任等原則，本件自應適用商標法第三十一條第一項第一款規定撤銷其商標專用權。從而，原處分所為本件系爭商標專用權應予撤銷之處分，揆諸首揭法條規定及說明，洵無不合，訴願決定予以駁回，亦無不當，均應予維持。為其判斷基礎。
五、本院查：依商標法第二十一條第二項之規定，商標專用權以請准註冊之圖樣及所指定之同一商品或同類商品為限，而據以撤銷之商標係以具有中文「黑面蔡」及底色圖案之彩色圖樣整體申請註冊，被上訴人亦以該圖樣核准其註冊，依前述法條之規定，自應以其請准註冊之整體彩色圖樣為其專用之範圍；且上訴人曾擔任本件關係人欣年代食品股份有限公司前手黑面蔡公司之監察人，對於曾為其公司專用之註冊第三一九一一○號商標圖樣當知之甚稔。況該據以撤銷商標以彩色圖樣使用於其指定之商品上行銷多年，且於七十八、八十八年二度延展註冊，該據以撤銷商標亦為相關消費者所熟悉，原審認不因被上訴人誤載圖樣為墨色而受影響，應以請准註冊之整體彩色圖樣為系爭商標是否近似之判斷基準，於法尚無違誤。上訴人主張商標專用權以註冊簿登記為準，據以主張系爭商標與據以撤銷之商標不生混淆誤認一節，自非可取。次查註冊商標自行變換或加附記者，係指商標專用權人本人或其所授權之人有變換或加附記之行為者而言，上訴人要難諉稱不知被授權使用人對系爭商標變換加附記使用而卸責。末查原審言詞辯論時審判長提示本件全部卷證命為辯論，兩造互就調查證據之結果為辯論，有原審辯論筆錄之記載可按，且原審依調查之證據而已得其判斷之心證，未傳訊隆宇公司及古今公司負責人，並無不合。上訴意旨稱原審就證據調查結果，未命兩造進行辯論及未依職權傳訊隆宇公司及古今公司負責人，亦無理由。是原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 黃 合 文法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日系爭商標
附圖一 附圖二據以撤銷之商標
附圖三 附圖四