最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第一九四九號
再 審原 告 佳鑌工業股份有限公司代 表 人 甲○○再 審被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生右當事人間因新型專利異議事件，再審原告對本院中華民國九十年六月一日九十年度判字第九六一號判決提起再審之訴。本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實緣再審原告於民國八十八年五月十六日以其「一體式骨灰櫃之改良結構」係包括一體製成之櫃體及樞設於櫃體一側之框門，特徵在於櫃體之四端角設有補強條，其中兩相鄰周壁上之補強條，鄰近門框該端設為嵌槽，另兩周壁上之兩補強條之間，鄰近門框該端之周壁上設可與嵌槽嵌合之嵌條等情，向再審被告申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，陳昆成以本案之結構特徵已見於申請在先之第00000000號「骨灰罈置放箱」新式樣專利案（以下稱引證案），有違專利法第九十七條及第一百零五條準用第二十七條規定云云，檢具引證案之專利圖說及再審被告八十六年八月十四日台專（壹）三二三一七字第一三二三二○號專利審定書影本，對之提起異議。案經再審被告審查，為「本案異議成立，應不予專利。」之審定，發給八十七年十月十七日台專（判）○五○三一字第一三五○三五號專利異議審定書。再審原告不服，依法提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經本院九十年度判字第九六一號判決（以下簡稱原判決）駁回。再審原告復以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款之再審事由，對之提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨及補充理由略謂：一、查再審被告係以專利法第一百零五條準用第二十七條為由，不予再審原告專利權。按專利法第二十七條係規定在專利法第二章「發明專利」之章節內，並非規定在第一章之總則內，第二十七條係在揭櫫「先申請主義」，而在新型專利專利及新式樣專利方面，則因第一百零五條及第一百二十三條分別準用第二十七條，因而「先申請主義」在發明專利、新型專利及新式樣專利方面應分別適用之。因而發明專利、新型專利、新式樣專利各自有其「先申請主義」之規定。又新型專利依專利法第一百零五條準用第二十七條之結果，其法文係「二人以上有同一之新型，各別申請時，應就最先申請者准予新型專利。但後申請者所主張之優先權日早於申請者之申請日時，不在此限。」係屬於「法律原因的準用」，依文理解釋自應是以「同一之新型」之構成要件來比較其先後，方可達到「准予在先申請之『新型』專利」之法律效果。二、次查本案再審被告係以第三人提出申請在先之「新式樣」專利為據，而依據專利法第一百零五條準用第二十七條之規定，不予再審原告專利，原判決予以維持，即有適用法律之錯誤，蓋：就構成要件而論，兩者並非「同一之新型」（一為新式樣、一為新型），而且就法律效果而論，法律規定是：應該准予在先申請之「新型」專利，本件既無所謂申請在先之「新型」專利存在，則為何再審原告所申請之新型專利，不予專利？三、再審被告答辯略以「新型專利及新式樣專利既因第一百零五條及第一百二十三條準用第二十七條，故專利法第二十七條應認知為『二人以上有同一之發明、新型、新式樣，各別申請時，應就最先申請者准予發明、新型、新式樣』」，然查再審被告就法律之準用及法文解釋，容有謬誤，已如前述。再審被告亦知現行之專利法第二十七條之架構（包括第一百零五條及第一百二十三條準用第二十七條），僅僅係在規範「二申請案均為發明案時」（專利法第二十七條本文），或「二申請案均為新型案時」（第一百零五條準用第二十七條），或「二申請案均為新式樣案時」（第一百二十三條準用第二十七條），始有適用餘地。因而再審被告公布之專利法修正草案，修正現行專利法第二十七條為第三十一條，並增列第四項之規定，其理由係：「增訂第四項。因實務上一案二申請可能為二發明案、二新型案或一發明案一新型案。當二申請案為均為發明案時，第一項已有規範；二申請案均為新型案時，得依第一百零五條準用本條規定；至二申請案為一發明案一新型案之情形亦有規範之必要，爰明定準用前項之規定。第四項規定同一發明或創作分別申請發明專利及新型專利者，準用前三項規定。」足見當二申請案為一發明案一新型案之情形時，現行專利法並無規定。再審被告認為有規範之必要，因而草案中增列第四項之規定。則本案二申請為一新型案一新式樣案時，更可知依現行專利法第二十七條，並無規定。再審被告以前有新式樣申請案，而為不准再審原告新型專利申請案之行政處分，依法即有未洽。四、所謂「依法行政」係依現行法律而行政，並非依日後準備修正之法律而行政，又何況依據上開專利法第二十七條之修正草案，草案中僅增列「二申請案為一發明案一新型案」之規定（增列為第四項），但對於「二申請為一新型案一新式樣案時」，並無修正增列，顯見再審被告日後亦無修法規範之必要。其實新型專利之創作在於「結構、裝置」，新式樣專利之創作在「外觀」，兩者殊難謂為「同一創作」，再審被告爰以所謂之「先申請主義」不准再審原告所申請之新型專利案，實有誤解。五、又新式樣專利究應如何適用「先申請原則」？再審被告在修正專利法之草案時，增列第一百二十條之規定，其理由為：「本條新增。按本條係關於先申請原則之規定，原係依現行條文為第一百二十二條準用第二十七條規定，惟新式樣之先申請原則適用於『相同或近似』之新式樣，與發明、新型專利適用『同一』之情形，略有不同為避免爭議，爰以明定之。」，據上可導出：再審被告明知「先申請原則」之適用，在新式樣與發明、新型專利略有不同。且無論依據現行法律或日後準備修正之法律，新式樣專利在適用「先申請原則」，僅僅係在「當二申請均為新式樣案時」始有適用餘地。從而本件為「二申請為一新型案一新式樣案」，並無「先申請原則」之適用，原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，因而適用法規顯有錯誤。六、為此求為廢棄原判決，並撤銷原處分及一再訴願決定或發回台北高等行政法院等語。
再審被告答辯意旨略謂：查引證案新式樣專利說明書圖面確已揭示本案申請專利範圍之構造，甚且其申請專利範圍諸圖面所揭示之構造較本案說明書、圖式更為清楚、詳細。又雖然專利法第二十七條係規定在「發明專利」之章節內，並非規定在第一章之總則內，但新型專利及新式樣專利既因第一百零五條及第一百二十三條準用第二十七條，故專利法第二十七條應認知為「二人以上有同一之發明、新型、新式樣，各別申請時，應就最先申請者准予發明、新型、新式樣專利」而符合專利法第一章總則第二條之規定。同時，發明及新型專利常係依申請人主觀意願（高度創作、專利權年限，甚至審查費用、專利權年費）而異，否則，一發明專利之構造特徵如已為申請在先之新型專利所揭露，依再審原告見解，反要求關係人應提出相同之「發明」始可為異議或舉發，顯然不符「先申請主義」之精神。何況專利法第二十七條第二項又已排除一案同時申請發明專利及新型專利之可能；若依再審原告主張任何人只要將他人之發明專利改請新型，或他人之新型另以發明案申請，即可規避專利法第二十七條之精神，其明顯不合法理。請駁回再審原告之訴等語。
理 由按當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項所列各款情形之一者，始得為之。而該條第一款所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。本件原判決係以：比較本案與引證案所請之技術內容可知，本案「櫃體之四端角設有補強條，並將其中兩相鄰周壁上的補強條，鄰近門框該端設為嵌槽，而另兩周壁上的兩補強條之間，鄰近門框該端的周壁上則設有可與嵌槽嵌合之嵌條」與引證案圖示「箱體之橫向相臨邊外側設有「形護緣，左上方護緣前端兩側分別與右上方、左下方護緣前端相向一側各設有內斜切之嵌合緣，而於箱口前端之右方及下方周緣分別列設一雙端內斜切之嵌合凸」兩者構造及空間型態相同，雖原告（即再審原告，下同）主張本案圖式所繪出的嵌槽及嵌條係形成錐尾配合之設計，另可作圖形造型或Ｔ字造型云云，但該項細部構造僅係嵌槽及嵌條幾何造形之簡易變化，易由熟習該項技術者直接推導，尚難徒憑此一細部差異即謂兩者非屬同一之創作。從而，引證案雖係一未准新式樣專利申請案，然由其說明書及圖示之內容，既可得悉其構造及空間型態與本案兩者係屬同一技術內容之創作，且本案申請日在後，當不能准予專利。原告雖強調被告（即再審被告，下同）無視新型與新式樣之保護標的、保護範圍差異甚大之事實，逕以認定本案（新型）與新式樣之引證案係屬同一，其理由有欠充分；且依行政訴訟證物七可知專利法第二十七條所定之「同一」係指「同一申請專利範圍」而非「同一創作」而言，被告至少應針對其何以不採「同一係指申請專利範圍同一」之見解，提出充分之理由，否則實難昭公信云云。然查本異議案不應單純就「新型與新式樣申請專利範圍不互相競合」即逕指新型與新式樣不適用專利法第二十七條之同一性，畢竟引證案之圖面確已揭示本案申請專利範圍之構造，甚且引證案申請專利範圍諸圖面所揭示之構造較本案圖式更為清楚、詳細。另行政訴訟證物八即本院七十七年度判字第二○二二號判決之案例所謂「引證案係一新式樣專利案，由其說明書及圖所揭示之內容，可得知其主要之構造與整體之空間型態，自具有證據力」，其以「非首先創作」為理由來作成判決之依據，其「非首先創作」應符現今專利法第二十七條「應就最先申請者」文字之精神，所訴核不足採。原處分所為本案異議成立，應不予專利之審定，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合等情為由，因認再審原告起訴意旨為無理由，爰駁回其在前訴訟程序之訴，核無適用法規顯有錯誤之情形。再審原告起訴意旨主張本案與引證案一為新型、一為新式樣，應無專利法第二十七條「先申請原則」之適用等語。按專利法第二十七條規定：「二人以上有同一之發明，各別申請時，應就最先申請者准予發明專利。」旨在避免專利之重覆核准，以符合先申請之原則，對於申請在後之相同創作內容者，不應給予保護。新型專利與新式樣專利依專利法第一百零五條及第一百二十二條之規定均準用第二十七條，則對於相同創作內容，不論專利申請案之種類，當皆一體適用，始符專利法之意旨與精神；否則任何人若將他人某種專利之相同創作內容，改以不同專利種類提出申請，即可規避專利法第二十七條之規範，顯非立法之本意。至於再審原告所引專利法修正草案，尚未完成立法程序，殊無適用之餘地。再審論旨無非一己法律見解之歧異，核與行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款之再審事由不符。再審原告據以提起再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第二百八十一條、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 吳 錦 龍法 官 趙 永 康法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十一 年 十一 月 一 日