最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第一九九號
原 告 畢卡索國際開發有限公司代 表 人 乙○○原 告 日曼企業有限公司代 表 人 丙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦
參 加 人 畢加索國際企業股份有限公司代 表 人 甲○○右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年四月十一日台八十九訴字第一○二三六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣關係人新際領帶服飾股份有限公司（下稱關係人）民國於八十三年五月二十六日以「藝術臉譜圖」商標，指定使用於行為時商標法施行細則第二十四條第四十三類之旅行袋、旅行箱、皮箱、手提箱袋、皮包、書包、皮夾商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第六八八九四二號商標（下稱系爭商標，如附圖一）。嗣原告日曼企業有限公司（下稱日曼公司）對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定。原告日曼公司提起訴願，經遭駁回，訴經行政院台八十五訴字第三四七六六號再訴願決定將訴願決定及原處分均撤銷，由被告另為適法之處分。旋系爭商標申准變更申請人名義為參加人即畢加索國際企業股份有限公司（下稱參加人），公告於商標公報第二十四卷第十六期。據以異議之註冊第六七七八七四號「比戈索 Picasso」商標（下稱據以異議商標，如附圖二）亦移轉登記予原告畢卡索國際開發有限公司（下稱畢卡索公司），並刊登於第二十六卷第一期商標公報。被告重為審查，仍為異議不成立之審定，發給中台異字第八八○五九四號商標異議審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。」為商標法第三十六條所規定。而判斷商標商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，施以隔離觀察，以辨其有無引起混淆誤認之虞以為斷，鈞院七十二年度判字第一三九五號判決參照。其在於防止消費者對生產來源混淆及誤認之可能性。苟兩商標無「混同之意圖」，消費習性亦無「混同之可能性」而各具其識別性，始無發生近似之問題。二、商標之使用，依商標法第六條第一項規定，固係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表、或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。惟查使用商標之目的乃在表彰自己之商品，以與他人商品相區別，從而，商標必與其所表彰之商品相結合，其使用始具有其意義。換言之，因一般消費者在購買時係直接面對商品而選購，故其對商標所獲致之印象，係來自商標與商品相結合使用之結果；苟強將商標與商品分離，單純就商標圖樣是否近似為判斷，實難期能獲致與實情相符之調查結果，此就商標法第三十六條、第三十七條第十二款，不准申請在後之相同或近似商標為註冊，須限於「同一商品或類似商品」之規定亦明。查被告對系爭商標所作之市場調查，「僅分別單獨出示商標圖樣，請受訪之消費者依序作答，而非將系爭兩商標各別標示於實際之商品上，再以之分別提示予受訪問者作答；則被告此一調查方式，有違一般消費者為購買時直接面對商品選購之情形，並未能與消費者印象係將商標與商品相結合之情境相符。從而，其所獲致之調查結果，難謂與實際情形相符，自不得資為認定事實適用法律之論據。三、又所謂市場調查，乃以與市場交易相同型態之方式進行調查，亦即以模擬市場交易型式為調查，是被告所進行之市場調查縱經原告與關係人同意，惟其調查方式仍應符合前開意義，且不得違背法理及論理法則。至商標有否使用之事實及其將來使用之態樣，則非所問。查原告與關係人就系爭商標與據以異議商標，均以之申請註冊指定使用於多項不同之商品類別，而每一商品類別之消費族群均有所差異，故若未能就不同商品類別區隔其消費者分別調查，則其所為市場調查之結果將不能反映實情。乃被告未注意及此，「僅分別單獨出示商標圖樣，請受訪之消費者依序作答」，強將其調查之結果，資為各不同類別商品商標是否近似之判斷基礎，核其所為即有悖常情；且消費者並非商標審查員，故要求消費者判定商標是否近似，自應與商標審查員為審查之方式有所區別，乃被告以與商標審查同一方式對消費者進行市場調查，即有未洽。四、退步言之，縱或認為對消費者進行面對面市場調查，得以與商標審查同一方式為之。惟「審查商標，應就其圖樣，總括其各個部分，通體觀察之」鈞院二十六年判字第四十八條著有判例，而判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其各主要部分隔離觀察。所謂主要部分，係指商標之中具有識別他我商品之部分而言前經濟部中央標準局印行之商標手冊第四十頁定有明文。系爭商標其商標圖樣係由臉譜圖形與草寫外文二部分組成，左右併列，不分主從，是該草寫外文部分實係系爭商標之主要部分之一，應堪可認定。從而，被告就兩造商標是否近似進行市場調查時，揆之上開說明，除「應就其圖樣，總括其各個部分，通體觀察之」外，對於該商標圖樣主要部分之草寫外文，仍應依「就其各主要部分隔離觀察」之原則，併予對消費者進行面對面的市場調查。惟依被告處分書記載，被告為市場調查時，「僅分別單獨出示『商標圖樣』，請受訪之消費者依序作答」，此固可認為其市場調查有「就其圖樣，總括其各個部分，通體觀察之。」然尚非可資為證明該市場調查曾實施「就其各主要部分隔離觀察」之調查方式。乃被告就此未遑詳予勾稽，即謂被告採與消費者面對面就商標圖樣以隔離觀察之問答方式進行，其所得之結果應具有正確性，實殊嫌率斷。五、商標近似之評斷，應以混同的可能性作為判斷基礎而言，苟二商標在形象上雖有差異，惟就兩商標在實際使用中之情形加以調查之結果，如仍不足以使明智的消費者產生區隔其銷售商品之正確來源時，縱然二商標在形象上有所差異，惟既有發生混淆之可能性，二者商標仍不得謂為非近似之商標。經查依被告所作市場調查所得之結果，姑不論受調查者僅係單獨就商標圖樣接受調查，惟既有百分之十五之消費者發生混淆誤認之結果，揆之上開說明，系爭商標實「不足以使明智的消費者產生區隔其銷售商品之正確來源」，二商標即寓有混淆誤認之虞，為近似之商標，應堪可認定。六、商標法立法目的非僅在保護消費者，對於商標專用權人之權利應亦在該法保護之列；此見商標法第一條：「為保護商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展」之規定甚明，是判斷兩商標是否有混淆誤認之虞者，固以對消費者施以隔離觀察之結果為基礎，然並非僅以對之發生混淆誤認之消費者比例多寡，作為判斷兩商標是否近似的唯一準據，仍應就保護商標專用權人之觀點加以衡量；換言之，消費者發生混淆誤認之比例超過百分之五十者，應非僅係「有混淆誤認之虞」，而是可確定認為有混淆誤認，固為商標近似；至消費者發生混淆誤認之比例雖未達百分之五十以上者，然其混淆誤認苟足使商標專用權人之生存發展因此受影響者，即屬「有混淆誤認之虞」，即應認為其商標近似；要之，必與「促進工商企業之正常發展」之目的無違，庶幾得其肯棨，而符商標法立法本旨。又行政機關之裁量權，不得違背行政法之基本原則及法律。系爭商標其商標圖樣上斜體字樣之外文，與畫家畢卡索（PICASSO PABL
O 0000-0000 ）於一九一七年及一九三八年之簽名式相同，既已為鈞院八十五年度判字第二四四五號判決所確認，復據其商標申請人新際公司（該公司所申請之商標圖樣，均為「藝術臉譜圖」，暨其繼受人即參加人於實際使用宣傳時亦均以「畢卡索商標系列」作為標榜），則當衡量系爭商標與據以異議商標是否近似時，揆之上開說明，除依產生混淆誤認之消費者比例多寡為據外，亦應保護商標專用權人，並審酌申請在後商標申請人之主觀惡意，否則該裁量權之行使即屬違法。七、行政院台八十五訴字第三四七六六號再訴願決定所載：「查以上各案系爭『藝術臉譜圖』審定商標圖樣相同，據以異議之商標圖樣亦均有外文picaso 或Picasso，案情雷同，而認定頗有出入，究竟系爭審定第六八八九四二號『藝術臉譜圖』商標圖樣上之草寫外文 picasso是否足以使一般消費者辨識其係外文 picasso，而在市場上有無與據以異議之註冊第六七七八七四號『比戈索Picaso』商標圖樣發生混同誤認之虞，允宜由原處分機關作市場調查，．．」，惟被告所為中台異字第八八○五四八、八八○五五三、八八○五五
四、八八○五九四、八八○五九五及八八○五九六號等件商標異議案件之審定，其所據之市場調查既未就草寫外文「picasso」與外文「Picasso」，為商標主要部分之市場調查，即與上開再訴願決定意旨有違，自難謂為適法。八、原告向鈞院申請閱卷並影印原市調員所作之閱卷資料，發現有下列不當之處：（一）在一、一○○份市場問卷調查表中，有高達四二四份未留下電話以供查核其真實性。按一般市場調查之法則，無法提供可查核之問卷，不得列為有效問卷。（二）問卷調查表受訪者簽名欄中係由同一人代為簽名且末留下電話者，如張錦玟、余賢東、江小燕等所完成之問卷表。核渠等所為，顯涉有偽造公文書之嫌（其他尚有數位調查員所作之問卷亦有部分內容及簽名為同一筆跡）。（三）就問卷調查表中所載留有姓名及電話者，經以電話就北部地區查核確實者僅佔百分之二十二。九、另原告所附關係人產品型錄在左下角或右上角均有系爭商標圖樣及草寫字體「Picasso 」並於其產品手提袋、咖啡杯組及葡萄酒包裝盒提袋上均清楚標明外文「Picasso 」，且以中文分別書明「畢卡索」手提袋，「畢卡索」咖啡杯組及「畢卡索」純釀葡萄酒，其所佔位置遠較系爭商標顯著，是該型錄中之外文「Picasso 」或中文「畢卡索」應為商標而非產品說明；再關係人於「Smart Shopper 」品韻國際郵購雜誌上之廣告於斜體字「Picasso 」旁標示「畢卡索」經理人旅行袋，而於經濟日報、自由時報等報紙刊載之廣告或以前開斜體外文與中文「畢卡索」並列，或明示「畢卡索（Picasso ）各字當產品品牌」，凡此足認系爭商標與據以異議商標構成近似。十、按為發現某種事實之真實，雖得利用為推理要素之物體，引為證據方法，惟該證據必須合法積極有效之證據，如果該證據顯然有偽造或重大瑕疵者，則不得作為行政處分或裁判之基礎，被告依鈞院八十五年度判字第一四○八號及第一六九六號判決意旨，就兩商標圖樣是否構成近似乙節進行市場調查，並以市場調查作為行政處分之基礎及證據方法，竟於該市場調查有偽造文書及重大瑕疵情形下，仍執為判斷之依據，難謂有正當性且有違誠信原則。十一、綜上所述，原處分及一再訴願決定，實屬違誤，請併予撤銷等語。
被告答辯意旨略謂：按判斷兩商標近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經鈞院著有判例。被告前以街頭親訪方式調查系爭商標與據以異議商標在市場上有無引起混同誤認之虞，且為正確了解一般消費者對兩商標是否能夠辨識，不作任何提示，分別單獨出示商標圖樣，請受訪之消費者依序作答。總計此次市場調查共計完成一、一○○份問卷（分別為北部地區四○○份（含臺北市、臺北縣等），中部地區三○○份（含臺中、彰化、豐原等），南部地區四○○份（含臺南、高雄、屏東等），統計結果在一、一○○位受訪者中，認識系爭商標者為一五五人，佔百分之十四，不認識者為九四五人佔百分之八十六。而認識據以異議商標者為四十四人，佔百分之四，不認識者為九一、○五六人佔百分之九十六。又在不同場所購買東西時，看到系爭商標會想到據以異議商標者為一六九人，佔百分之十五，而不會者為九三一人，佔百分之八十五。至在同一場所看到兩商標之商品會認為是同一公司產品者為一七○人，佔百分之十五，不會者為九三○人，佔百分之八十五。是綜上調查結果顯示，大多數受訪者皆不認識兩商標，且在大多數均不認識兩商標之情形下，就該兩商標圖樣分別隔離出示於受訪者觀察，多數亦不致將兩者聯想或誤認係表彰同一商品來源，又大多數不會產生聯想及認為兩者係表彰同一來源之受訪者，係據兩者之外觀設計及觀念而判斷，足認系爭商標之外文，予人印象為圖形化，復加上臉譜圖形，與據以異議商標清晰可辨之外文「picasso 」，其分別使用於商品上時，應無致消費者產生混淆誤認之虞，自非屬構成近似之商標。綜上所述，原告之訴顯無理由，請求駁回等語。參加人參加意旨略謂：查臺北高等行政法院八十九年度訴字第一五六四號判決，鈞院九十年度判字第二二二九號及第二五○八號判決均認系爭商標與據以異議商標非屬近似。又本件與上開案件案情雷同，基於平等原則，應為相同之處理，是原告之訴為無理由，請判決駁回等語。
理 由按「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加」，行政訴訟法第四十二條第一項定有明文。查本件系爭審定商標申請人名稱，業已變更為畢加索國際企業股份有限公司，並經前經濟部中央標準局公告於第二十四卷第十六期商標公報在案；則本件撤銷訴訟之結果，該公司之權利或法律上利益將受損害。從而，該公司聲請參加訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
次按二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，固為商標法第三十六條前段所規定；惟判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。查，本件關係人於八十三年五月二十六日以「藝術臉譜圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第四十三類之旅行袋、旅行箱、皮箱、手提箱袋、皮包、書包、皮夾商品申請註冊，經原經濟部中央標準局審查核准，列為審定第六八八九四二號商標。嗣原告日曼公司對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定。原告日曼公司向經濟部起訴願，經遭駁回，訴經行政院台八十五訴字第三四七六六號再訴願決定將原決定及原處分均撤銷，由被告另為適法之處分。旋系爭商標申准變更申請人名義為參加人，公告於商標公報第二十四卷第十六期。據以異議之註冊第六七七八七四號「比戈索 Picasso」商標移轉登記予原告畢卡索公司，並刊登於第二十六卷第一期商標公報。被告重為審查，以其依街頭親訪方式調查系爭審定第六八八九四二號「藝術臉譜圖」商標與據以異議之註冊第六七七八七四號「比戈索 Picasso」商標在市場上有無引起混同誤認之虞，為正確了解一般消費者得否辨識系爭商標與據以異議商標，被告不作任何提示，僅分別單獨出示商標圖樣，請受訪者依序作答。總計此次市場調查計完成一、一○○份問卷，北部地區四○○份（含臺北市、臺北縣等），中部地區三○○份（含臺中、彰化、豐原等），南部地區四○○份（含臺南、高雄、屏東等），統計結果在一、一○○位受訪者中認識系爭商標一五五人，占全部受訪者百分之十四，不認識者九四五人，占全部受訪者百分之八十六，認識據以異議商標者四十四人，占全部受訪者百分之四，不認識者一、○五六人，占全部受訪者百分之九十六，又在不同場所購物時，看到系爭商標會想到據以異議商標者一六九人，占全部受訪者百分之十五，不會者九三一人，占全部受訪者百分之八十五，在同一場所看到兩商標之商品會認係同一公司產品者一七○人，占全部受訪者百分之十五，不會者九三○人，占全部受訪者百分之八十五。綜上調查結果，大多數受訪者不認識兩商標，且在多數不認識兩商標情形下，分別隔離出示兩商標圖樣予受訪者觀察，大多數受訪者不致聯想或誤認兩商標係表彰同一商品來源，而大多數不會產生聯想及誤認者係依據兩商標之外觀設計及觀念為判斷，足認系爭商標之外文無法辨視，復加上臉譜圖形，與據以異議商標圖樣之中文比戈索及清晰可辨之外文 Picasso，分別使用於商品時，應無致消費者產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，系爭商標之申請註冊無商標法第三十六條規定之適用為由，乃為異議不成立之審定，發給中台異字第八八○五九四號商標異議審定書。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：被告所作市場調查係分別單獨出示商標圖樣，而非將兩商標圖樣各別標示於商品上，無法使消費者將商標與商品結合，且未就不同商品之消費者分別調查，所得結果與實際情形不符，況有百分之十五受訪者對兩商標產生混淆誤認，難謂非近似之商標。況被告所作市場調查，竟有受訪者由他人代為簽名，且未留下電話，涉有偽造公文書之嫌，被告引用該資料作成之處分，有違誠信原則云云。經查，被告係參照本院八十五年度判字第九七四號、第一四八○號、第一六九六號判決及行政院台八十五訴字三四七六六號再訴願決定意旨，並經被告邀集原告日曼公司及參加人之代表人多次會商，徵得其同意後，由被告以街頭親訪方式進行市場調查。被告之調查方式係考量商標之註冊未必有使用之事實及將來商標使用於商品之態樣甚多，乃採與消費者面對面，就商標圖樣以隔離觀察之問答方式進行，所得結果應具相當之正確性，又依市場調查結果有百分之八十五受訪者在不同場所購物時不會對兩商標產生聯想，百分之七十五受訪者在同一場所看到兩商標之商品不會認係同一公司產品，則被告參考調查所得數據，以大多數受訪者依據兩商標之外觀設計及觀念判斷，既不致產生混淆誤認，認系爭商標與據以異議商標分別使用於商品時，無使一般消費者產生混同誤認之虞，非屬近似之商標。又依前開八十六年十一月四日協調會紀錄，原告日曼公司於協調會中同意就市場調查之過程及問卷內容、結果，完全信賴被告，此有協調會紀錄一紙附於原處分卷可憑，原告於市場調查完竣後，再以調查人員涉有偽造公文書之嫌，宜由原告逕向所轄地檢署提出告訴。本院依上開調查結果，認大多數受訪者不認識兩商標，且在多數不認識兩商標情形下，分別隔離出示兩商標圖樣予受訪者觀察，大多數受訪者不致聯想或誤認兩商標係表彰同一商品來源，而大多數不會產生聯想及誤認者係依據兩商標之外觀設計及觀念為判斷，足認系爭商標之外文予人印象為圖形化，復加上臉譜圖形，與據以異議商標圖樣上清晰可辨之外文 Picasso及中文比戈索，分別使用於商品時，應無致消費者產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，系爭商標之申請註冊無商標法第三十六條規定不得申請註冊之適用。原告主張被告所作之問卷調查表，有偽造受訪者簽名之情形，另原告就問卷調查表中所載姓名電話查證之結果，就北部地區發現確有其人者僅佔百分之二十二，此調查之結果，顯然有重大瑕疵等語，惟未據原告就此提出證據以證實，自難遽信之。又附卷之問卷資料，其上雖有部分未記載受調查人之電話等瑕疵，惟依臺北高等行政法院審理八十九年度訴字第一五六四號商標異議案時，將與本件相同之問卷經原告指為有瑕疵部分扣除，仍有六百四十九份係屬無瑕疵之問卷，再統計其結果，發現認識系爭商標者有七十九人，佔百分之十二，不認識者有五百七十人，佔百分之八十八，而認識據以異議商標者有九十九人，佔百分之十五，不認識者有五百四十八人，佔百分之八十四，又在不同場所購買東西時，看到系爭商標會想到據以異議商標者有一百二十三人，佔百分之十九，而不會者有五百二十五人，佔百分之八十一，至在同一場所看到系爭商標及據以異議商標之商品會認為是同一公司產品者有一百二十五人，佔百分之十九，不會者有四百九十七人，佔百分之七十七，以上各情，有該院八十九年度訴字第一五六四號判決附卷可憑。由上開市場調查結果，仍足認大多數受訪者不致對系爭商標及據以異議商標產生聯想或認係表彰同一商品來源，則使用於商品上時，不致使消費者產生混淆誤認之虞，難認二者係屬近似商標。又依據前開問卷調查之結果，大多數受訪者不致對系爭商標與據以異議商標產生聯想，或誤認係表彰同一商品來源，即已符合商標之是否有混同誤認之虞，應以通常之消費者施以普通之注意以為判斷之標準，此與其餘之人之權利是否值得保護無涉。至於關係人或參加人於使用系爭商標時另標明外文Picasso 或中文畢卡索，因而是否可能造成混淆，係屬商標使用之問題。系爭商標圖樣，係由圓形之抽象臉譜圖及一圖案化設計草寫之外文組成，而據以異議商標圖樣則係由外文 Picasso及中文比戈索所構成，兩者構圖迥然有別；且系爭商標圖樣上外文草寫已近圖形化，辨識不易，無法唱呼，據以異議商標圖樣之外文 Picasso及中文比戈索，則清晰可辨極易唱呼。兩者異時異地隔離觀察，難謂有使一般商品購買人聯想或誤認係表彰同一商品來源，產生混同誤認之虞，應無首揭商標法第三十六條前段之適用。原告主張核無足採。揆諸首揭說明，本件原處分核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨中 華 民 國 九十一 年 二 月 一 日