最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第二○五一號
再 審原 告 甲○○再 審被 告 桃園縣政府代 表 人 朱立倫右當事人間因徵收補償事件，再審原告對本院中華民國九十年七月二十日九十年度判字第一二五四號判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實緣案外人林萬添、林萬順所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○號土地及再審原告所有坐落上開土地上之建築物，經再審被告以民國七十八年五月四日府地權字第五五六○六號公告徵收作為都市計畫Ｉ─三─二○Ｍ道路工程用地。再審被告乃將地價補償費發給林萬添及林萬順，將建築改良物補償費發給再審原告。嗣再審原告以其於六十年間因法院拍賣而取得自立段四四地號土地上建築物，即對該建築物基地取得地上權為由，向再審被告申請發給地上權補償，案經再審被告以八十六年十二月四日府地用字第二四九○八六號函復：「一、．．．二、本案土地本無地上權登記，所請事項，礙難照辦。」否准其申請。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院八十八年度判字第三九七六號判決駁回後，再審原告以該判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款（修正前行政訴訟法第二十八條第一款）之再審事由，對之提起再審之訴，經本院以九十年度判字第一二五四號判決駁回再審之訴，再審原告仍不服，復以行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款及第十三款之再審事由，提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨及補充理由略謂：一、查地上權與土地所有權為各別不動產物權，地上權為使用他人土地之物權，地上權人為權利人，土地所有權人為義務人。占有人之物上請求權，依民法第九六二條之規定「占有人其占有被侵奪者，得請求返還其占有物，占有被妨害者，得請求除去其妨害，占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。」地上權之意義，依民法第八三二條之規定「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」簡言之，稱地上權者，占用他人土地之權或使用他人土地之權，占有人為地上權人是權利人，土地所有人為義務人，無地上權補償費請求權。所有權之權能，依民法第七六五條之規定「所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物並排除他人之干涉。」二、再審原告於民國六十年因法院拍賣（強制執行）而買受中壢市○○段○○○○號土地十七號建物磚造平房三間一六二平方公尺，並登記取得民法第八三二條所定之地上權（占用他人土地之權）。原處分及原判決以民法第八七六條之規定，否認再審原告取得民法第八三二條所定之地上權（占用他人土地之權），即違背民法第八三二條第九六二條及土地法第四十三條之規定，原判決適用法規顯有錯誤，應予以廢棄。原處分、訴願決定及再訴願決定應撤銷之。再審原告發現上開建物權狀之證物，未經原審斟酌，再審原告自得據以提起再審。三、查中壢市○○段○○○○號土地謄本標示部登記有再審原告所有十七號建物占有之事實，即視同已有地上權之登記。蓋再審原告所有十七號建物，因受土地法第四十三條登記有絕對效力之保障。又受民法第九六二條占有規定之保護，再審原告享有物上請求權，再審原告即非無權占有。再審原告所有建物，不受法令限制，依民法第七六五條之規定，再審原告對占有地有自由使用收益及排除他人干涉之權能，如欲處分（拆屋重建）則須設定地上權登記。故再審原告為權利人。土地所有人張紹雄、鍾秋梅之土地所有權，因受民法第九六二條占有規定之限制而喪失其民法第七六五條所定之權能。故土地所有權人張紹雄、鍾秋梅為供地義務人，事實證明，依民法第七五九條之規定，再審原告因法院強制執行取得中壢市○○段○○○○號土地權（占用他人土地）一六二平方公尺，雖未登記亦能生效，但欲處分（拆屋還地）則非登記不可。原處分、原判決及最高法院八十三年度台上字第四七六號民事判決，以民法第七五八條之規定，否認民法第七五九條規定之效力，即違背土地法第四十三條及民法第七五九條第九六二條之規定，原判決適用法規顯有錯誤，應予以廢棄。原處分、訴願決定及再訴願決定，應撤銷之。再審原告發現上開土地謄本標示部之證物未經原審斟酌，再審原告自得據以提起再審。四、依民法第八三二條第九六二條之規定，占有就是地上權。中壢市○○段○○○○號土地謄本標示部登記再審原告所有十七號建物占有之事實，即視同已有地上權之登記，再審被告並非不知，但再審被告怠於執行職務，再審被告七八、五、四府地權字第五五六○六號函公告征收中壢市○○段○○○○號土地時，不通知再審原告，即侵害再審原告地上權補償費請求權。依國家賠償法第二條第二項末段之規定，再審原告有損害賠償請求權。五、土地法第二四三條（七十八、十二、二十九刪除）規定「依第二三○條第二項之規定，因除去土地障礙物，致徵收土地以外之土地受損害時，應予以相當補償。」再審原告七十八、十一、二十申請函依土地法第二四三條及再審被告七十八、十一、二七八府地重字第一六三○八二號函之規定，於法定期間內申請給付地上權補償費玖拾萬柒仟貳佰元整，並經再審被告受理依土地法第二三三條第一項之規定，再審被告應於七
十八、十二、二十前給付再審原告之應領地上權補償費。但再審被告怠於執行職務，不依土地法施行法第五十九條之規定辦理。將再審原告之應領地上權補償費發給訴外人林萬添、林萬順，依國家賠償法第二條第二項末段之規定，再審被告應負損害賠償責任。再審原告發現上開原告七十八、十一、二十申請函，再審被告七十八、十一、二七八府地重字第一六三○八二號函及七十八、十一、二十三七八府地重字第一七七三四○號函等證物未經原審斟酌，再審原告自得依法據以提起再審。六、查訴外人林萬添、林萬順二人具領補償費聯單（存再審被告檔案室）承諾切結第二項規定「本聯單具領各項補償費，經核對與補償蓋章清冊完全相符，如有不實事故發生，經有關機關事後複核，發現不實誤領者，領款人願依所核結果多退少補或全數退還，否則願負法律上不當得利返還責任及放棄抗辯權」，訴外人林萬添、林萬順二人於六十八、七、十五竊買再審原告所有建物基地（四十四地號土地）所有權而未買得再審原告所有地上權（土地使用權），訴外人林萬添、林萬順領取地上權補償費即屬民法第一七九條所定不當得利。訴外人林萬添、林萬順二人不行使其物上請求權及地租請求權時逾十年，即證明訴外人林萬添、林萬順為供地義務人，無地上權補償費請求權存在。但再審被告八六、八、六八六府地用字第一五一八三二號函為圖利訴外人林萬添、林萬順之利益，怠於執行職務，偽稱再審原告無地上權存在。故意不依再審原告八六、七、二六申請函之請求收回地上權補償費及法定利息給付再審原告，依國家賠償法第二條第二項末段之規定，再審被告應負損害賠償責任。再審原告發現上開訴外人林萬添、林萬順具領補償費聯單及再審原告八六、七、二十六申請函等證物，未經原審法院斟酌，再審原告自得依法提起再審。七、司法院釋字第二九一號解釋，依時效制度取得財產權（地上權），應受憲法所保障。再審原告因時效取得中壢市○○段四十四、五十地號地上權（使用他人土地之權），依民法第七七二條準用同法第七七○條之規定，再審原告得請求登記為地上權人（六十年台上字第四一九五號）。地上權登記請求權為債權，債權為財產權，應受憲法所保障。再審原告於七八、七、三申請時效取得中壢市○○段四十四、五十地號地上權登記，中壢地政事務所七八、八、一壢地一字第二○八五三號簽辦單以再審被告公告徵收自立段四十四地號土地為由，不受理自立段四十四地號土地設定地上權登記，即再審被告侵害再審原告地上權補償費請求權（財產權）依國家賠償法第二條第二項之規定，再審被告應負損害賠償責任。再審原告已於八十、十一、七登記為中壢市○○段○○○號地上權人。再審原告發現上開中壢地政事務所七八、八、一壢地一字第二○八五三號簽辦單之證物，未經原審斟酌，再審原告自得依法提起再審，以實現憲法保障人民財產權之本旨。八、按因取得時效完成而取得權利，乃原始取得，故時效一經完成，原權利人之權利，即歸於消滅，在訴訟上雖未經占有人援用，法院亦得據以裁判，最高法院二十九年上字第一○○三號判例著有明文。再審原告於六十年因法院拍賣建物而占用中壢市○○段○○○○號土地一六二平方公尺，訴外人林萬添、林萬順二人於六十八年竊買該地，無償贈與再審原告使用，而使再審原告取得時效完成而取得中壢市○○段○○○○號地上權，依首開判例，訴外人林萬添、林萬順二人之原有地上權則因時效完成而歸於消滅。訴外人林萬添、林萬順二人領受地上權補償費玖拾萬柒仟貳佰元，即屬民法第一七九條所定不當得利，再審被告怠於執行職務，不依訴外人林萬添、林萬順二人領款切結及原告
八十六、七、二六申請函之請求，收回地上權補償費玖拾萬柒仟貳佰元及法定利息給付再審原告，依國家賠償法第二條第二項末段之規定，再審被告應負損害賠償責任。
九、司法院十七年解字第一○○號解釋「在前訴訟進行中，業已提出之書狀，未經原審法院審核者，自得據為聲請再審之原因。」再審原告發現九十、三、二十一再審追加理由㈡狀及九十、七、二十再審追加理由㈢狀之證物，未經原審法院斟酌，再審原告自得據以再審原因提起再審之訴，以實現行政訴訟法第一條保障人民權益之宗旨。
十、法官依據法律獨立審判，憲法第八十條定有明文。按刑法第一二四條所謂枉法之裁判，係指故意不依法律之規定而為裁判，質言之，即指明知法律而故為出入者而言。最高法院二十九年上字第一四七四號判例著有明文。行政訴訟法第一八九條第二項及刑事訴訟法第一五五條所謂自由心證，係指證據證明力之認定，而不是否認法律之規定。原判決以民法第八七六條之規定，否認民法第八三二條所定之地上權，以民法第七五八條之規定，否認民法第七五九條所定取得地上權之效力。即證明原審法官故意不依民法第八三二條及第七五九條之規定而為裁判，即構成刑法第一二四條所定枉法裁判罪。公務員服務法第六條規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會加損害於人。」法官受有人民優厚俸給，為公務員服務法上所定之公務員，原判決所為再審之訴駁回，即證明原審法官假借權力，故意不依民法第八三二條第七五九條之規定而為裁判，以圖再審被告及訴外人之利益，即構成刑法第一三一條公務員圖利罪，利用職務上之機會加損害於再審原告，依法再審原告有追訴權。原判決不但違背公務員服務法第六條之規定而且違反公平正義之訴訟制度，原判決適用法規顯有錯誤，應予以廢棄。十一、查地上權為民法所定之物權，再審原告於六十年因法院拍賣（強制執行）而買受中壢市○○段○○○○號地上十七號建築物，並取得民法第八三二條所定地上權（占用他人土地之權）一六二平方公尺即非民法第七五七條所謂創設。再審被告以民法第七五七條之規定否認民法第八三二條所定之地上權（占用他人土地之權），原處分即違背民法第八三二條之規定而無效原處分、訴願決定及再訴願決定，應撤銷之。十二、查民法第七五八條所謂「法律行為」，依鄭玉波著「民法物權」第三十三頁之記載，係指「契約與單獨行為（拋棄、遺贈）兩種」而言，本件再審原告因法院強制執行而取得民法第八三二條所定地上權（占用他人土地之權），並非由於法律行為，依民法第七五八條之反面解釋，自無須登記即發生取得地上權之效力（五十二年台上字第一四八五號）。蓋再審原告於六十年十一月十五日辦妥建物所有權保存登記，四十四地號土地謄本標示部登記再審原告所有十七號建物占用四十四地號土地之事實，即視同已有地上權設定之登記，再審原告所有十七號建物，因受土地法第四十三條登記具有絕對效力之保障，又受民法第九六二條占有規定之保護，再審原告享有物上請求權，即非無權占有。再審原告對占有地（四十四地號土地）有自由使用、收益及排除他人干涉之權能，故再審原告為權利人，訴外人（土地所有權人）林萬添、林萬順二人之土地所有權，因受土地法第四十三條及民法第九六二條規定之限制而喪失其民法第七六五條所定之權能，故訴外人為供地義務人，無地上權補償費請求權，亦不得行使其物上請求權。因此依民法第七五九條之規定，再審原告因法院強制執行而取得中歷市○○段○○○○號地上權（占用他人土地之權）一六二平方公尺，雖不登記亦能生效，但欲處分（拆屋重建）則非登記不可。再審被告以民法第七五八條之規定，否認原告因法院強制執行而取得民法第八三二條所定地上權（占用他人土地之權）之效力，原處分違背民法第七五九條第八三二條第九六二條及土地法第四十三條之規定而無效，原處分、訴願決定及再訴願決定，應撤銷之。再審原告發現上開民法物權三十三頁之記載，未經原審法院斟酌，自得據為再審之理由。十三、查再審被告七八、五、四七八府地權字第五五六○六號徵收中壢市○○段○○○○號土地函，不通知再審原告，再審原告無從依法申請地上權補償費，再審原告自得依再審被告七十八、十一、二七八府地重字第一六三○八二號公告徵收四十四地號土地函之通知，依法申請給付地上權補償新台幣玖拾萬柒仟貳佰元。再審被告以其七八、五、四七八府地權字第五五六○六號公告函推卻其給付地上權補償費之義務，其抗辯不合法。十四、請廢棄原判決並撤銷原處分及一再訴願決定等語。再審被告答辯意旨略謂：一、按土地法第二百二十八條：「被徵收土地之所有權已經登記完畢者，其所有權或他項權利除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得，並於前條公告期間內向該管縣、市地政機關將其權利備案者外，以公告之日土地登記簿所載者為準。」系爭土地於七十八年五月八日公告徵收時，並無地上權設定登記，又系爭建築改良物於拍賣時，該建築改良物及其基地之所有權非屬同一人所有，且均無設定抵押權情事，再審原告固因法院強制執行而取得系爭建築改良物之所有權，亦不發生法定地上權之事由，再審原告就本案土地所為地上權之主張，於法無據。二、又查，「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。」、「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」為民法第七百五十七條、第七百五十八條所明定，系爭土地不僅於公告徵收時土地登記簿無地上權登記，迄今，亦無地上權設定之登記。本案再審原告以其因強制執行取得建築改良物之所有權，類推主張為已取得地上權而向再審被告申請備案，除違反上開民法規定外，亦與土地法第二百二十八條得聲請備案之規定不符。三、另查，再審原告曾經就系爭土地地上權補償費爭議事件，依循司法途徑訴請解決，案經最高法院裁定駁回在卷，併此敍明。四、綜上所述，系爭土地確無地上權存在，再審被告所為之處分並無違誤，請駁回再審之訴等語。
理 由按行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。同條第十三款所謂當事人發現未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴。本件再審原告因徵收補償事件，不服本院九十年度判字第一二五四號判決，提起再審之訴，關於再審原告主張原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由部分，經查原判決係以：「按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項（即修正前行政訴訟法第二十八條）所列各款情形之一者，始得為之。而該條項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審理由。本件再審原告因徵收補償事件，提起行政訴訟，經本院八十八年度判字第三九七六號判決（以下稱原判決）予以駁回在案。再審原告復以原判決具有修正前行政訴訟法第二十八條第一款之事由提起再審之訴。經核原判決所持之理由略謂：『按「被徵收土地之所有權已經登記完畢者，其所有權或他項權利除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得，並於前條公告期間內向該管縣、市地政機關將其權利備案者外，以公告之日土地登記簿所記載者為準。」土地法第二百二十八條定有明文。另「徵收土地地價補償費之核發對象如左：（一）徵收公告當時土地登記簿上記載之權利人。．．．」內政部七十八年一月五日台內地字第六六一九九一號函頒土地徵收法令補充規定九亦有函釋在案。本件案外人林萬添、林萬順所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○號土地及原告（即再審原告，以下同）所有坐落上開土地上之建築物，經被告（即再審被告，以下同）以七十八年五月四日府地權字第五五六○六號公告徵收作為都市計畫Ｉ─三─二○Ｍ道路工程用地。被告乃將地價補償費發給林萬添及林萬順，將建築改良物補償費發給原告。嗣原告以其於六十年間因法院拍賣而取得自立段四四地號土地上建築物，即對該建築物基地取得地上權為由，向被告申請發給地上權補償，被告以八十六年十二月四日府地用字第二四九○八六號函復本案土地查無地上權登記，所請事項，礙難照辦。否准原告之申請。核與首揭法律規定及函釋意旨並無不合。原告雖主張其因拍賣取得中壢市○○段○○○號土地上建築物，為合法占用他人土地之權，即屬民法第八百三十二條所定之地上權，本件雖無民法第八百七十六條所定之要件，亦應視為已有地上權之設定，而其於七十八年十一月二十日已向被告申請給付地上權補償費，被告不依土地法施行法第五十九條規定辦理，而將其應領地上權補償發給土地所有權人，實有不當云云。然查民法第八百七十六條規定：「土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於扺押物拍賣時，視為已有地上權之設定，．．．。土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。」足見上開法定地上權之取得要件須土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，且係因拍賣抵押物而取得建築物。而本件原告雖因拍賣取得系爭建築物，但非因拍賣抵押物而取得，且系爭建築物（原所有權人為張笑生）及坐落之自立段四四地號土地亦非屬同一人所有，則原告取得系爭建築物自無上開規定法定地上權之適用。次查地上權係屬物權，非經登記不生效力，原告既尚未完成地上權登記，難謂就系爭土地已有地上權。其因聲請法院強制執行取得系爭土地上建築改良物之所有權，而類推適用其已取得法定地上權向被告申請備案，除違反民法第七百五十七條及第七百五十八條規定「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。」「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」之規定外，亦與首揭土地法第二百二十八條得聲請備案之規定不符。本件被告於公告徵收系爭土地及建築物時，系爭土地既無地上權之設定，則原告申請發給地上權補償，原處分否准其申請，揆諸首開規定，並無不合。末查原告曾以對系爭土地有法定地上權為由向被告提起請求給付補償金等事件，業經最高法院八十三年度台上字第四七六號民事判決原告敗訴確定在案，此有該判決影本在卷可參，併此敍明。是原告前開主張，尚無可採。綜上所述，原處分於法並無不合，一再訴願決定遞予維持，均無違誤，原告起訴意旨，核無理由，其附帶損害賠償之請求，亦失所附麗，應併予駁回』。云云。查原判決依據上述理由，判決駁回再審原告在前程序之訴及其附帶損害賠償之請求，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並不相違背，亦無與解釋、判例有所牴觸之情形。再審原告對於原判決就土地法第二百二十八條、民法第八百七十六條規定之適用縱有不同之意見，核係其個人主觀認知之差異，屬法律見解歧異問題，並非原判決適用法規顯有錯誤，而得據為再審之事由。又再審原告於前程序所主張而為原判決所不採之理由，在本件為重複之訴求，亦難謂合於法定再審之要件。從而，再審原告所提再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。」等語資為判決理由，並另以裁定駁回其附帶損害賠償之請求，經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無相違背，與解釋、判例均無相牴觸之情形，至再審原告依據民法第七百五十九條、第八百三十二條及第九百六十三條規定，主張占有就是地上權據以主張其已取得系爭土地地上權之訴稱，至多僅能視為法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。次查：再審原告所提證㈠建物權狀，證㈡系爭土地登記簿謄本業據再審原告在前審九十年七月二十日再審追加理由㈢提出，均非未經使用之新證物。證㈢為再審原告於七十八年十一月二十日向再審被告申請系爭土地地上權補償費之申請函，證㈣為再審被告於七十八年十一月二日徵收系爭土地之公告函（再審原告證㈢之申請函應係依據本件證㈣之徵收公告函而申請），證㈤為再審被告於七十八年十一月二十三日答覆再審原告前揭證㈢申請函之函文，依上開證㈤所示，再審原告早於七十八年十一月底即已向再審被告申請核發本件系爭地上權之土地徵收補償，早經再審被告於七十八年底予以否准，再審原告未於法定三十日之不變期間依行政救濟程序提起訴願，上開否准再審原告申請系爭土地地上權徵收補償之行政處分早已確定，再審原告於八十六年七月二十六日重覆提出申請函（即證㈨）自屬於法不合，其相關證物即證㈥工程徵購土地業戶具領補償聯單，證㈦系爭土地登記簿謄本，證㈧再審被告對證㈨否准之原處分，證㈩桃園縣中壢地政事務所七十八年八月一日否准再審原告在系爭土地為地上權設定之申請之土地登記案件駁回理由書簽辦單，證再審原告另筆（第五零地號）土地登記簿謄本，證及均為再審原告前審再審程序之追加理由，均為前審訴訟程序中之卷證，且縱經審酌均未能為有利再審原告之判決，依首開規定及說明，均難謂係行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款所稱發見之重要證物，再審原告據以提起再審之訴，應認為顯無再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 黃 璽 君法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日