最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第二○六八號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 陸軍總司令部代 表 人 乙○○右當事人間因有關國防事務事件，上訴人對於中華民國九十年八月八日臺北高等行政法院八十九年度訴字第二七七號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：上訴人係於民國六十五年入伍，就讀國防醫學院，受常備軍官教育。依當時兵役法第十二條第一項規定：「受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。受常備軍官或常備士官教育期滿合格者依法分別任官、任職，服常備軍官或常備士官現役。」，因此，上訴人在軍官教育七年期間，自應為現役之士官或士兵。被上訴人以國防部八十八年十一月二十六日易晨字第二九一○七號令頒「國軍事事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」規定，僅核以上訴人二年六月之現役年資，顯然與上述法律規定不合。依憲法第一百七十二條規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效。」上開命令既與兵役法第十二條之規定牴觸自屬無效。被上訴人以兵役法第十三條之折算方式計算軍校教育之現役年資，顯與兵役法之精神不合，且不合法理。另按司法院釋字第四五五號解釋略以：「．．．不論志願或義務役之服役年資，均可併計公職退休年資。．．．」，依舉輕明重之原則，不論志願或義務役之現役年資，既可與性質不同之公務人員年資併計，與其性質相同之軍職退伍年資自應可併計，始符平等處理原則。爰求為判決撤銷訴願決定及原處分，另為軍校服役年資計七年併為退伍給年資之處分。
被上訴人則以：上訴人係國防醫學院醫學系正期軍官七二年班畢業，七十二年八月一日敍任中尉，八十九年三月一日零時退伍，服現役年資十六年七個月及軍校受訓七年併計服役退伍年資二年六個月，合計全年資十九年一個月。被上訴人核定其退伍年資，係依國防部八十八年十一月二十六日（八八）易晨字第二九一○七號令頒之「國軍事事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」：「備考一、實習時間不併計退除年資，．．．備考六、教育部承認學籍之班隊（正期班、專科班、常士班），扣除規定之授課時數（一學期十八週、一學年三十六週、每週授課以五天半計算），其餘之時間為軍事課程，即併計退除年資。」規定辦理：正期班受訓時間七年，併計退除年資二年六月，則上訴人在國防醫學院正期班受訓七年（自六十五年八月一日起至七十二年八月一日止），併計退除年資二年六月，合計服役全年資為十九年一月。司法院釋字第四四五號解釋，係以「具有軍中服義務役年資者」為對象，而以社會青年身分考入軍事學校之學生，因係受學生教育，畢業後授予學位並任官服軍官、士官現役；其於軍事院校受訓期間，並未任官，故非現役，依各時期「陸海空軍官（士官）服役條例」及「陸海空軍官士官服役條例」之規定，無法採計為退除年資，故並無涉及軍校基礎教育時間。再依當時兵役法第十二條第一項規定：「受軍官士官教育，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定」，該規定係針對受軍官士官教育學生，在教育期間予以支薪之原則，上訴人雖在校領有補給證及核發上士薪餉，然其支領內涵與一般經任官晉任上士之志願役薪餉額度顯有不同，差距甚多。另依「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則」第三條第一款規定：「陸海空軍軍官學校基礎教育，係指陸海空軍軍官學校或相等校院所實施之正期班或專科班教育而言」；第十一條第二項規定：「上官之初任，由師級或其同等單位指揮官或校班主官於其畢業或教育期滿合格時，或自國外相等校班教育畢業回國服役時予以審定，並依隸屬系統呈報國防部或各總司令部任之」，上訴人並未正式初任士官及領有士官任官令，故非現役。原處核予其二年六個月實無違誤。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：上訴人於七十二年八月一日畢業擔任中尉軍官，服現役年資十六年七月，其在國防醫學院正期班受訓時間七年，扣除規定之授課時數（一學年三十六週，每週授課以五天半計算），其餘之時間為軍事課程，併計退除年資二年六月，合計服役全年資為十九年一月，依國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表規定，並無不合。上訴人雖主張軍官教育七年期間應為現役之士官或士兵，應予全數併計退除年資等語。惟於軍事院校受訓期間，依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第三條第一款、第十一條第二項之規定，因未正式初任士官及領有士官任官令，並非現役，本無法列計為退除年資，且各該時期之陸海空軍官（士官）服役條例及陸海空軍官士官服役條例，亦無軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，自不得將教育期間七年悉數列入退除年資計算。又上訴人自六十五年八月一日至七十二年七月三十一日就讀國防醫學院醫學系七十六期，該期間內部分期間（軍事課程）既已併計為退除年資（服役年資），復依修正前學位授予法第八條取得學士學位，相較於一般身分之人，顯為優渥，自不得將整個受訓期間全數列計為退除年資。再受軍事院校基礎教育時間得予以併計退除年資之規定，究其原意乃係比照軍事院校退學學生折算義務役役期（二年）標準之規定，與兵役法第十二條第一項並無違背；至司法院大法官會議釋字第四五五號解釋則係針對軍人之軍中服役年資與任公務員之年資可合併計算為退休年資而為之解釋，與本件情形不同，自不得予以援用。遂認原處分依「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」之規定，以上訴人自七十二年八月一日敍任中尉起，迄八十九年三月一日零時退伍止，服現役年資十六年七個月，加計其軍校受訓七年併計服役退伍年資二年六個月，合計全年資十九年一個月。訴願決定予以維持，均無不合，駁回上訴人之訴。並說明上訴人所主張不足採之理由。核無違誤。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決有違憲違法及理由不備，求為廢棄，核不足取。應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日