最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第二二五二號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 彰化縣田中地政事務所代 表 人 甲○○
參 加 人 丙○○代 表 人 丁 ○右當事人間因地上權登記事件，上訴人對於中華民國九十年九月五日臺中高等行政法院九十年度訴字第七四九號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人主張：上訴人之配偶陳榮華於臺灣彰化地方法院八十五年訴字第一六○號民事訴訟判決中所自認曾向彰化縣社頭鄉公所承租之土地，非系爭土地。雖兩案之土地均在參加人所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，惟上開民事訴訟案件之土地為該一一五七地號土地之西南端，而系爭土地乃為一一五七地號土地之東北端，原判決未予查明即率然逕行認為係同一位置土地，其判決有不依證據之違法，且有違行政訴訟法第一百三十三條之規定，原判決自有違背法令之違法等語，為此求為廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人就上訴人請求對丙○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段第一一五七地號，地目祠，上訴人以地上權意思占用建屋部分之土地依土地登記規則第一百十四條第一項及時效取得地上權登記審查要點第二點為地上權位置圖勘測並依土地登記規則第一百十四條第二項公告並登記之，或發回臺中高等行政法院。
二、被上訴人及參加人於本審未為答辯或陳述。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人於八十九年十月十九日，以其以行使地上權之意思占有系爭土地已逾二十年以上，因時效完成，取得地上權，提出占有系爭土地四鄰證明書及水電證明、切結書為證，向被上訴人申請為地上權位置圖勘測及准予為地上權之登記及公告。惟查系爭土地原為彰化縣社頭鄉公所向參加人承租作為市場之用，由該公所將部分土地出租予上訴人之夫陳榮華，顯見上訴人之夫陳榮華占有上開系爭土地之初，非係基於行使地上權之意思而為占有，上訴人所提出之土地四鄰證明書，載明本件上訴人自四十三年三月十日起以行使地上權之意思占有系爭土地，顯與事實不符，被上訴人對此上訴人之申請，就已客觀存在之事實加以觀察，上訴人所提起之上開證明，尚難認已釋明其係以行使地上權之意思，占有該土地達二十年以上，自與依土地登記規則申請進行地上權位置測繪及公告登記之要件不合，被上訴人認上訴人本件時效取得地上權登記申請有依法不應登記之情形，以「無法舉證係本於行使地上權之意思占有土地」為由，駁回上訴人地上權位置測繪及公告登記之申請，即非無據，爰駁回上訴人之訴。
四、本院查：觀之原審卷所附臺灣彰化地方法院八十七年度訴字第一○八四號參加人與上訴人之夫陳榮華等間請求拆屋還地事件判決，陳榮華係因於系爭彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上興建建築物，面積○．○○六三二九公頃（位置如前開判決附圖Ｃ、Ｄ所示），無權占有該部分土地，經本件參加人訴請拆屋還地；同事件中，參加人另訴請康善夫拆除同筆土地上之其他房屋交還土地。又依臺灣彰化地方法院八十三年度訴字第二二九號參加人與陳榮華等間請求交還土地事件判決，參加人主張訴外人彰化縣社頭鄉公所向參加人承租之系爭土地作為市場攤位，轉租其一部與陳榮華，面積○‧○○一二八七公頃（位置如該判決附圖Ｄ所示），陳榮華未依約返還，乃訴請陳榮華返還土地；於同一事件中，參加人又訴請蕭國城等自同筆土地中之其他部分遷讓。經比較二判決及其附圖之結果，系爭一一五七地號土地實際上業經區分為數部分，由不同之人占有，參加人主張陳榮華所占用之土地，僅為同筆土地中之一部，且其並非同一位置之土地；陳榮華係占有一一五七地號土地之不同部分一節，亦為原審所認定之事實。又依原處分卷內上訴人所提出之複丈申請書之附圖，上訴人擬申請取得地上權之位置與前開二件判決附圖所示陳榮華占有之位置似非完全相同。則上訴人主張其興建建築物占有系爭一一五七地號土地之一部，依土地登記規則第九十八條第二項規定，請求為時效取得地上權之登記而先為位置勘測時，若被上訴人未予勘測，即無從確定其位置，亦無從辨明參加人所主張陳榮華占用之土地與本件上訴人所主張占有之部分係屬相同一節是否屬實。乃被上訴人未為此項勘測行為，原審亦未就上訴人所主張其占有之位置加以調查，僅依參加人之主張及陳榮華曾於前開民事事件自認係向彰化縣社頭鄉公所承租系爭土地，即認定陳榮華於前開民事事件自認占有之土地與本件上訴人主張占有之土地係屬同一，其所為證據調查即難謂已盡職權調查之能事。又原審基於前開事實，進而謂上訴人所提出之四鄰證明書載明上訴人已自四十三年三月十日即占有系爭土地一節，與事實不符，不足認上訴人以行使地上權之意思占有該地達二十年以上等情，難謂無認定事實不憑證據之違法。上訴意旨以原審未就其所主張其占有之土地與陳榮華所占有之位置並不相同一節為調查，即遽為判決，指摘原判決違誤，求為廢棄，非無理由，應由本院將原判決予以廢棄，並發回原審更為翔實之調查後另為適法之判決。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 家 惠法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日