最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第二二五五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 馮明雄 律師被 上訴 人 臺南縣政府代 表 人 蘇煥智右當事人間因建築執照事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十五日高雄高等行政法院八十九年度訴字第四一八號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人主張：（一）上訴人於原審前後三次主張被上訴人違反違章建築處理辦法第五條、行政執行法第三條、第九條第二項及第二十七條之規定，故被上訴人拆除上訴人之房屋顯係違法行為。待上訴人提起損害賠償之訴訟繫屬中，被上訴人竟濫用職權為掩飾其違法行為，不尊重原核發完工證明書之臺南縣仁德鄉公所依職權之行為，單憑空照圖之比較，撤銷完工證明書，此濫用職權之行為，顯然不當，違反行政程序法第四條、第八條及第九條之規定。此重要攻擊方法，原判決於事實項下竟隻字未提，顯有違行政訴訟法第二百零九條第二項之規定，自有同法第二百四十三條第一項判決不適用法規或適用不當之違背法令。（二）上訴人前述之重要攻擊方法，原判決於事實項下不但未記載，亦未於理由項下記載此攻擊方法之意見及法律上之意見。則被上訴人對系爭之撤銷完工證明書之行政處分，是否為濫用職權，是否違反行政執行法第三條、行政程序法第四條、第八條及第九條等，均未予記載，自有判決不備理由之違法。（三）當事人兩造對證人許安雄之證詞均無異議，依論理及經驗法則，應認許安雄所證事實為真實，原判決以系爭完工證明係許安雄出具之村長證明書而核發，許安雄所述，自係呼應其所出具證明書之內容，不足以為上訴人有利之認定而否定許安雄之證詞，忽略兩造對該證詞已無異議，其判斷事實顯與經驗法則不符，自有判決違背法令之違法。（四）依前臺灣省政府建設廳六十三年五月八日建四字第五四四八四號函示，完工證明書得由村里長出具證明書予以核發，因之臺南縣仁德鄉公所核發系爭完工證明書係依據法令之合法行為。至於村長之證明書其內容是否真實，係認定事實之問題，如有爭執，應由法院判斷，非得由被上訴人單憑空照圖即得予以撤銷。故被上訴人以委辦機關之身分，引用地方制度法第七十五條第七項規定，顯屬違法，原判決未注意被上訴人之撤銷系爭完工證明書是否符合上開法律之規定，自屬判決不適用法規之違法等語，爰求為廢棄原判決並撤銷一再訴願決定及原處分。
二、被上訴人則以：（一）本件訴訟標的為被上訴人以八十八年七月十日府建字第一二四○九七號函撤銷臺南縣仁德鄉公所於七十五年六月所核發完工證明書之行政處分。至於拆除違章建築係另一行政處分，並非本案訴訟標的，被上訴人於九十年一月十七日開庭時當場聲明不同意上訴人之追加，原審法院亦未同意上訴人之追加，況該拆除違章建築之行政處分，上訴人既未於法定期限內提出訴願，該行政處分已告確定，亦不得逕行提起行政訴訟。（二）被上訴人撤銷臺南縣仁德鄉公所所核發之完工證明，係屬行政處分，應由行政機關本於職權而為，並不因本案國家賠償訴訟是否繫屬於民事法院而異，上訴人主張應由民事法院依職權審認，並不足採。（三）本案爭點在於系爭建物是否於六十二年十月以前即已存在，且其建築情形、面積、用途確如臺南縣仁德鄉公所完工證明書所載。至於臺南縣仁德鄉公所人員於七十五年核發完工證明時，前往勘查所見情形，已非六十二年十月之情形，自無法成為上訴人之有利證據。另許安雄之證詞不足採認之原因，業經原判決詳為論述。（四）被上訴人係於掌握相當充足之證據下，始行基於監督及委辦機關立場予以撤銷其完工證明書，而上訴人之完工證明書，係以不當之欺罔手段而得，自不得主張信賴保證利益等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：坐落臺南縣○○鄉○○段九五五之三地號土地上雞舍，係訴外人林仁里所建築，於六十七年十月二十六日將前開土地出賣與訴外人方萬全，方萬全於六十八年八月十日將該土地所有權移轉與上訴人，有土地出賣證明書可證。惟依證人即林仁里之妻林蔣秀李於原審調查時證述可知，上訴人當初所買受之雞舍約僅二十餘坪大，與本件上訴人所有工廠面積四一六平方公尺（一二五‧八四坪），相差甚遠。再依前臺灣省農林廳農林航空測量所（下稱農林航測所）六十四年十二月拍攝之航照圖，無法顯示系爭建物之存在，其理由，經證人即農林航測所技士陳逸彥於臺灣臺南地方法院民事庭審理時證稱「六十四年 9818ＩＶ034圖號應是無建物，除非植物很高、建物很低才不會照出來，否則建物都照得到。」「（問：七十一年的航照圖所示建物，有無可能在六十四年間是被植物遮蔽蓋住了？）除非建物面積很小才有此可能。」「（問：一百多坪的面積是否可能遭遮蔽無法拍出？）不可能。」等語，上訴人於買受時之雞舍存在面積小且低矮，始為航照圖所無法照出，無庸置疑。苟系爭建物四一六平方公尺（一二五‧八四坪）於六十二年十月間即存在，以現場四週係屬甘蔗園，且空照圖係由上往下照，如此大面積，應無不能照出之理。再參以上訴人係於六十八年八月始購得系爭建物所在之土地，又如何得於六十二年間即行建築如此大面積之建物；即訴外人林仁里於其所出具之證明書亦載明「．．．雞舍於六十二年以前所建，後甲○○將該雞舍改建為工廠廠房．．．」足見系爭建物並非於六十二年十月間即存在，係上訴人於購得土地後再行加以改建，故於七十一之航照圖即清晰可見。從而上訴人所稱系爭建物係於六十二年十月間即存在云云，要非可採。至證人即出具證明書之村長許安雄於原審審理中證稱「．．．雞舍面積蠻大的。面積約有幾分地大．．．原先工廠與雞舍完全相同，工廠與雞舍之差別只有屋頂漏水處整修．．．」，惟臺南縣仁德鄉公所據以開立「仁德鄉實施都市計劃以外地區建築物完工證明書」，即係依證人許安雄所出具之村長證明書而核發，而系爭建物並非六十二年間即行存在之事實，如前所述，是證人許安雄所述，自係呼應其所出具證明書之內容「．．．確實於民國六十二年十月以前興建完工屬實」，自不足以為上訴人有利之認定。又本件完工證明書核發之承辦人蔡麗珍固於核發證明書前至系爭房屋現場勘查，惟蔡麗珍勘查時間係於七十二年間，係上訴人工廠改建後之事實，非還原六十二年間之房屋現狀，亦不足為上訴人有利之認定。是本件上訴人所有系爭房屋並非存在於六十二年十月間之事實，如前所述，而臺南縣仁德鄉公所於七十五年六月所核發之完工證明書，係根據上訴人申請村長所出具之證明而來，即上訴人係以提供不正確之資料，致使行政機關依該資料而作成之行政處分，上訴人自無「信賴保護」利益之適用。系爭建物既於六十二年十二月二十四日公布「都市計畫以外地區建築物管理辦法」實施後始增建或改建而來，從而，被上訴人依職權將不實之完工證明書予以撤銷，於法並無不合，一再訴願決定予以維持，亦無違誤，因而駁回上訴人之訴。
四、本院按：「事實項下，應記載言詞辯論時當事人之聲明及所提攻擊或防禦方法之要領。必要時，得以書狀、筆錄或其他文書作為附件。」「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。」行政訴訟法第二百零九條第二項、第三項分別定有明文。經查：本件上訴人於原審提出之起訴狀主張「臺南縣政府於八十七年十一月四日發動違章建築拆除時，誤將原告（即本件上訴人）所有廠房，一併予以拆除，原告於八十八年五月十一日起訴請求國家賠償，在訴訟繫屬中之八十八年七月十日發見上述完工證明書對於其不利，即濫用職權予以撤銷，縱有撤銷之原因亦應尊重法院職權加以審認，此項撤銷處分顯然不當，構成撤銷之原因。」又於八十九年十二月二十日訴訟追加聲明及理由狀主張：「．．．原告上述房舍，於八十七年間，被告（即本件被上訴人）清查仁德鄉違章建築，造冊查報及實施勘查時，均未被列入違建，被告亦未踐行違章建築處理辦法第五條之手續，通告原告，竟於八十七年十一月四日天未亮摸黑拆除冊列違建戶，擬將未列違建名冊之原告房舍一併拆除，時經鄰舍告知，原告趕赴現場，加以阻止，並出示完工證明書，聲明本人房舍未列入違建名冊，不可拆除，執行人員強行為之，連同價值不貲之機具設備全部搗毀殆盡，嗣於八十七年十二月十六日十時拆除會勘紀錄中自承『拆除名冊無甲○○』『甲○○房舍確實有誤拆。』嗣因賠償問題協調未果，原告遂於八十八年五月十一日對之提起國家賠償之訴，詎於訴訟繫屬中，被告竟臨訟勾稽，於八十八年七月十七日以府建字第一二四○九七號函，片面將上述仁德鄉公所發給原告之完工證明書撤銷，顯屬違法之處分。」更於九十年三月七日之辯論意旨狀主張：「但原告房屋未列入違建名冊，亦未接獲拆除通知，其未踐行拆除手續，即予以拆除已屬違法，且於拆除時原告曾出示完工證明加以制止，被告依然照拆，連同生財機具一併搗毀，之後工務局長抵達現場，原告再出示完工證明聲明異議，局長當場查違章清冊後，在村長吳忠慶面前承認誤拆，並承諾賠償事宜，有村長為證，竟然食言，復於損害賠償訴訟中，臨訟造證據，將仁德鄉公所發給原告之完工證明書撤銷，致衍生本案之爭端，概見公權力濫用之一斑。」各等語，上訴人於言詞辯論時，亦皆予引用，則前開主張乃屬言詞辯論時當事人所提攻擊或防禦方法，依前述規定，原審法院應予記載於原判決事實項下。觀之原判決並未於事實項下記載前開事項，已難謂於法無違。另查本件上訴人業已主張被上訴人撤銷臺南縣仁德鄉公所前開完工證明書係屬濫用權利，不論其主張是否可採，依前開規定，原審法院均應於判決理由項下記載關於此項攻擊或防禦方法及法律上之意見，然原判決理由欄，並未就此部分詳予記載，亦屬於法有違。上訴意旨執前開各詞指摘原判決違誤，求予廢棄，非無理由，自應由本院將原判決予以廢棄，發回原法院重為合法妥適之判決。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 家 惠法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日