最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第二二七八號
上 訴 人 台灣國際煙草股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 蔡東賢律師被 上 訴人 臺北市政府代 表 人 乙○○右當事人間因菸害防制法事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十五日臺北高等行政法院九十年度訴字第一六二一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為菸品進口商，於民國八十九年間在「華納威秀台北特刊」夏季號上所刊登之Dunhill Ultimate Light菸品廣告，並以夾帶之方式發行。被上訴人認上訴人違反菸害防制法第九條第一項第一款之規定，經上訴人所屬人員吳靜英代表上訴人於八十九年七月十四日至被上訴人所屬機關衛生局說明，並製作紀錄後。被上訴人依菸害防制法第二十一條之規定課處上訴人罰鍰新台幣十萬元。上訴人不服，循序提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：菸害防制法第九條第一項第一款與同條第二項為截然不同之條文，前者係不得「以廣播、電視．．．為宣傳」，並未包含雜誌。而後者則容許以雜誌促銷菸品或為菸品廣告，只不過限於每年一百二十則等，原處分未修法，逕課加法律所無之限制，顯有違法：衛生署於立法之初主張同時限制菸品於三大媒體廣告（電視、報紙、雜誌），然因簽訂中美菸酒協定之背景，協商後則決定開放雜誌廣告，僅以廣告則數及不得刊登於以未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌限制之，此可由立法修正之理由得知。則立法者係有意開放菸品雜誌廣告，使菸商得利用雜誌之傳播方法刊登菸品廣告，為菸品促銷。故以雜誌促銷菸品或為菸品廣告，除菸害防制法第九條第二項規定廣告則數上之限制及不得刊登於未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌外，並未受到法律所禁止。足認，菸害防制法第九條第二項之規定實屬第九條第一項第一款之例外規定。如衛生署不認同，亦只能依修法方式加以修改，而不能逕以行政解釋超越法律，而侵犯立法機關權限。「華納威秀台北特刊」係由風行雜誌社出版之定期雜誌，不論從雷飛鴻主編之新辭源對雜誌之定義，或行政院新聞局輔導出版事業辦法第二條第二款、舊出版法第二條之規定及台北市雜誌商業同業公會之認定皆屬之，原處分指其為單張，顯違反社會通念，並有違法之處。則被上訴人不適用菸害防制法第九條第二項之雜誌廣告，反適用菸害防制法第九條第一項第一款之非雜誌廣告，其適用法規自有違誤。系爭廣告系刊登於「華納威秀台北特刊」雜誌之書衣，並非夾帶單張廣告，又宣傳單與雜誌兩者顯有不同，被上訴人竟以其主觀認定，指雜誌為宣傳單，反於客觀社會認知之雜誌定義及出版法之定義。是種認定，顯已違反法律明確性原則之要求，而違反行政程序法第五條。且被上訴人未查明該雜誌廣告與單張、說明書之不同，即遽予處罰，其就法律構成要件之成就，顯有未依法認定之違法，其據以作成處分顯然違反菸害防制法第九條第一項之規定，為違法處分，殆無疑義。又原處分作成時之理由僅為違反菸害防制法第九條第一項第一款，如今因見其辯詞不成立，又改以菸害防制法第九條第二項相繩，其作法顯已超出原處分之範圍，而為程序上違法。「華納威秀台北特刊」雜誌，其主要讀者並非未滿十八歲之青少年，訴願決定以系爭雜誌，放置於青少年常出入之華納威秀影城云云，其認定事實並無任何依據，全憑主觀臆測，蓋其如何認定華納威秀影城係未滿十八歲之青少年常出入之場所？又如何認定系爭雜誌之「主要讀者」係未滿十八歲之青少年，而非青少年以外之人？查華納威秀影城並未限定只有青少年才能出入，其亦常放映限制級、輔導級等青少年不能，或不宜觀看之電影，被上訴人未提出任何證據，即指該雜誌係以未滿十八歲之青少年為主要讀者，並加以處罰，實屬無證據認定事實而有違法。又依華納威秀對該雜誌讀者群所作之調查顯示，未滿十八歲之青少年僅占該讀者群百分之八，足證系爭雜誌並非以未滿十八歲之青少年為主要讀者。菸害防治法第九條第二項所禁止者，係「以未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌」為限，換言之，並非只要未滿十八歲之青少年所能接觸者即屬之，否則為何要用「主要讀者」之用語？迺被上訴人竟漠視法律用語，課加法律所無之限制，其處分即為違反菸害防制法第二項之構成要件，而為違法。申言之，任何雜誌，未滿十八歲之青少年均有可能閱讀，故立法本旨並非指只要青少年有可能閱讀，即全在禁止之列，故而有以未滿十八歲之青少年為「主要讀者」之雜誌方在禁止範圍之立法，衛生署並據而頒送「各縣市登記有案之青少年雜誌社」名單（實則為雜誌名冊），換言之，係青少年雜誌方屬以未滿十八歲之青少年為「主要讀者」之雜誌。訴願決定機關卻認定只要青少年有可能取閱者，即應予禁止，此舉實已超越立法之真意。例如「第一手報導」、「獨家報導」、「新新聞」等雜誌，青少年均可能觀看，難道即屬以未滿十八歲青少年為「主要讀者」之雜誌而不准刊登菸品廣告？訴願機關實有曲解法律之嫌。上訴人否認「華納威秀台北特刊」雜誌有挨家挨戶投遞，縱使有此情形，亦不能即使該雜誌成為「以未滿十八歲青少年為主要讀者」的雜誌，訴願決定機關認定事實未依證據及科學數據，而全憑臆測，實昧於常情，又其擴張菸害防制法第九條第二項但書之適用範圍，致使第九條第二項本文形同具文，亦與立法本意不符。菸害防制法第九條第二項規定（允許促銷菸品），其本質上即違反同條第一項第一款之立法精神（禁止促銷菸品），實屬於同條第一項第一款之例外規定，申言之，只要符合菸害防制法第九條第二項規定，自應排除同法第九條第一項第一款規定之適用，倘若如訴願機關所稱仍適用第九條第一項第一款，則第九條第二項規定即根本無適用之餘地，而形同具文。即原處分不僅欠缺程序上之正當性，亦有行政權干預立法權之嫌。從而，上訴人既係依法於雜誌上廣告，則又如何能謂有違反菸害防制法第九條第一項第一款可言？原處分及訴願決定確有違法，應予撤銷。依釋字第二七五號解釋意旨，縱如被上訴人或訴願決定機關所言，系爭雜誌係以未滿十八歲青少年為「主要讀者」之雜誌，然依前述訴願決定機關之衛署保字第八六○五六八七二號函所示，以未滿十八歲青少年為「主要讀者」之雜誌共有六十六家，「華納威秀台北特刊」並未列名其中，因此，上訴人從最新之行政機關函釋中亦無從得知系爭雜誌為訴願決定機關所稱之以未滿十八歲之青少年為主要讀者。縱訴願決定機關謂因該函釋係八十六年九月二十五日作成，而系爭雜誌八十八年五月方出刊，故無法將之納入云云，然該主張亦無礙於上訴人主觀上無從知悉該雜誌為訴願決定機關所稱之以未滿十八歲之青少年為主要讀者乙節，上訴人既已盡其所能查閱官方資料而作之判斷，就此而言，在刊登廣告時，上訴人自無故意或過失可言。況且上訴人並非雜誌專業人員，為求慎重，故於刊登之前即發文向風行雜誌社詢問其是否為雜誌及是否以未滿十八歲之青少年為主要讀者，經風行雜誌回覆其為雜誌，且非以未滿十八歲之青少年為主要讀者，至此，上訴人方委託廣告公司刊登廣告。從而對於系爭雜誌是否確為雜誌及是否以未滿十八歲青少年為主要讀者等情，上訴人已盡其一切努力查詢，所得結果與客觀事實相符，於斯時，上訴人亦沒有理由不作此認定。在雜誌專業人士認定及官方函文不否定華納威秀雜誌非以未滿十八歲之青少年為主要讀者之情況下，被上訴人卻強要求上訴人應自行認定該雜誌為以未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌，實強人所難。綜前說明，上訴人自無應注意、能注意而不注意之情事，依前揭釋字第二七五號解釋之法意，被上訴人課罰上訴人自非適法。誠信原則、比例原則、信賴保護原則、明確性原則等，均屬行政法之一般原則。尤其在法律保留原則支配下，法律及法規命令之規定，內容必須明確，涉及人民權利義務事項時，始有清楚之界限與範圍，對於何者為法律所許可，何者屬於禁止，亦可事先預見及考量。司法院大法官對法律之內容範圍應具體明確，及如何判斷法律之授權是否符合明確性原則，均迭有解釋。行政程序法第五條及第八條亦有明文。然查本件處罰，衛生署於八十六年公布以未滿十八歲青少年為主的青少年雜誌社名單後，即怠於職守，未繼續更新使人民知所遵循，其對雜誌之解釋又捨棄出版法及辭典之解釋，另以非依據法律的主觀觀點加以定義，若非其做成書面公布，人民又如何能得知？又如何能遵守？其竟以之做為處罰依據，不僅有違明確性原則，更有違誠信原則，難謂公平合理。依行政法院三十九年度判字第二號判例意旨，本件上訴人已向華納威秀雜誌之發行公司詢問其是否為雜誌，且經其答覆為雜誌。而有關答覆亦符合社會通念及官方定義，正常人在此情形下根本不會有認為其非雜誌之念頭。發行公司亦說明其非以未滿十八歲之青少年為主要讀者，上訴人自得信賴其說明。被上訴人如主張華納威秀雜誌不屬於菸害防制法第九條第二項可刊登菸品廣告之雜誌，即應由被上訴人負舉證責任。其既未舉證證明，即遽予處罰，亦難謂適法。更何況上訴人已提出雜誌公會來函證明華納威秀特刊確為雜誌，上訴人之廣告確為雜誌之一部份而非單張。原處分確已違法。本件處罰亦有差別待遇之違法：依行政程序法第六條之規定，華納威秀雜誌不是僅有上訴人刊登菸品廣告，尚有其他菸商刊登廣告。若依衛生署之見解認為其不能刊登菸品廣告，為何對該菸商卻特別通融？豈非有差別待遇之違法。至少其他菸商亦認為華納威秀雜誌屬於菸害防制法可刊登廣告之雜誌，又何能單獨苛責上訴人之不知情？綜此，原處分及訴願決定顯屬違誤，請判決撤銷原處分、訴願決定等語。
三、被上訴人則以：上訴人於「華納威秀台北特刊」 SUMMER2000 ，以封面首尾夾帶DUNHILL 香菸廣告單張，其所夾帶之單張即違反菸害防制法第九條第一項第一款規定（行政院衛生署八十九年七月二十九日衛署保字第○八九○○○號函釋），雖菸害防制法第九條第二項容許每年以不超過一百二十則之雜誌促銷菸品或為菸品廣告，但並非漫無限制，如其廣告方式已具備菸害防制法第九條第一項第一款之實質違反，即不得謂其廣告為符合第二項之規定而邀免責。又該菸品廣告雖依菸害防制法第九條第二項之規定刊載於雜誌，但因該特刊發行方式係採免費贈閱（置放於青少年常出入之華納威秀影城），且挨家挨戶投遞信箱予未訂閱者（包含十八歲以下之青少年）觀看，故該刊物雖名為雜誌，然係屬免費且隨處置放與散播，與一般廣告宣傳單張無異。且上訴人辯稱行政院衛生署八十六年九月二十五日衛署保字第八六○五六八七二號函所發布指為以未滿十八歲青少年為主要讀者之雜誌共有六十六家。「華納威秀台北特刊」夏季號並未列名其中一節，是因為華納威秀周刊於八十八年五月方才出刊，而行政院衛生署發布前開未滿十八歲青少年為主要讀者之雜誌，係在華納威秀周刊出刊之前，自無法將該刊納入，上訴人所為亦屬菸害防制法第九條第二項之不得刊登於以未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌，已違反菸害防制法之立法精神，對民眾之危害甚為深遠，故被上訴人據以處分並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人構成行政罰之違章行為，應為違反菸害防制法第九條第一項第一款所規定、不得「以單張為菸品廣告」之禁止規範，而應依同條例第二十二條第一項前段之規定加以處罰。上訴人之作為係違反菸害防制法第九條第一項所規定、不得「以單張為菸品廣告」之誡命規範，所憑之理由如下：Ａ、首先應予指明，在個案中，要將「具體事實」涵攝於「抽象法律（概念或構成要件）」時，須依法學方法論之要求，取向於規範目的，來解釋「抽象法律（概念）」之實際內涵，再與「個案具體事實」之重要特徵來比較，以決定該等事實能否符合抽象法規要件，而產生一定之法律效果。Ｂ、本件上訴人是將其Dunhill Ultimate Light菸品廣告刊登在「華納威秀台北特刊」夏季號書冊之書衣上（即附於書冊首尾頁最外一面、大小約為書冊面積二分之一左右，與書冊首尾頁同時對摺之廣告文案，具體樣品置於本院證物袋內）。Ｃ、上訴人堅稱上開「華納威秀台北特刊」夏季號書冊，性質上應屬「雜誌」，因此上訴人是將菸品廣告刊登於雜誌上，而不是發行「單張」。Ｄ、然查：１、菸害防制法第九條第一項第一款及第二項之禁止規範，其所禁止之菸商廣告行為，並非單純禁止其將廣告文字刊登於書面上，反而更著重在刊登廣告文字書面之訊息傳播行為。換言之，上開二種禁止規範（全面或部分之禁止）之立法者，其所關心及所欲加規範之事項，並不是廣告文字刊登在那一種書面上，而是廣告訊息是用那一種傳播媒介方式來進行傳播。則在解釋上開條項之法條文字時，自應取向規範目的，從傳播訊息媒介及傳播方法二個層面來綜合觀察，以認定廣告或行銷行為之實際屬性，而定其應受規制之規範。２、又菸害防制法第九條第一項各款之禁止規範與同條第二項之禁止規範相比較，第一項各款所禁止之促銷及廣告行為，其行銷效果顯然較第二項之雜誌促銷及廣告行為效果為佳，為保障國民身體健康，所以將之列為絕對禁止之菸品行銷活動。而雜誌上之菸品促銷及廣告行為，由於雜誌之散播方式較和緩，行銷之效果也較為薄弱，所以有限制的加以許可（其所受之限制有二；一為「每年刊登不超過一百二十則」，一為「不得刊登於以未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌」）。３、具體存在行銷或廣告行為，到底該當於菸害防制法第九條第一項第一款所絕對禁止之行為，或該當於菸害防制法第九條第二項所相對禁止之行為，其在定性上，須做以下之斟酌：ａ、雖然雜誌本身之定義，確如上訴人所言，是「一種定期的出版物，發表不同體裁的許多著作者的著述，有週刊、半月刊、月刊、季刊、年刊」。其內涵並未包括雜誌的傳播方式，不過依照社會一般人日常經驗之認知，雜誌之傳播方式，大多是按期以郵寄方式送達予訂閱者閱讀或由大盤批發商批發予書店或書報攤販售，閱讀者原則上必須支付價金才能取得閱讀之機會（因他人贈與而閱讀者畢竟是一種少數之例外）。因此其傳播之速度較慢，接受傳播訊息的對象也比較少。而單張廣告之傳播則可僱人發送或置於公共場所任人無償取閱之方式行之，其傳播訊息之速度自然比較快，接受訊息之對象也比較多。因此相對於雜誌，其有較好之行銷效果。所以才在菸品促銷及廣告活動中受到全面之禁止。因此在判斷時，行銷方式及效率必須加以斟酌。ｂ、另外廣告訊息如果是放在雜誌內頁中，取得雜誌之人還須受到封面吸引，決定打開雜誌後，才有可能看到該雜誌內之廣告，其訊息傳播之效率自然比較低，此時也比較容易被認定為「以雜誌之媒介來傳播廣告訊息」。ｃ、固然在這裏的確存在著一些「灰色地帶」，有必要依個案來單獨認定，並予類型化。但法院仍應本諸立法本旨，不拘泥文義，而從促銷及廣告訊息之傳播過程，進行實質之認定，且其認定標準必須同時考慮傳播媒介與傳播方法二個層面。４、因此在本案中，有關上訴人刊登廣告之書面傳播媒介，到底該當於菸害防制法第九條第一項第一款規定之「單張」，還是同條第二項規定之「雜誌」，其區別標準除了應考慮，刊登之傳播媒介本身是否屬於雜誌外，也應該同時考慮該傳播媒介傳播廣告訊息之具體方法（其中當然包括廣告訊息在傳播媒介上之位置）。如果該記載廣告內容之書面傳播媒介本身雖可被認定為雜誌，但在考慮其傳播方法廣告訊息之實際流程卻等同於單張之效能時，則在菸害防制法第九條第一項第一款或第二項之構成要件認知與評價上，基於取向規範目的之法律解釋原則，必須解釋為「以單張之傳播方法來傳遞廣告訊息」，因為其在傳播方法事實上即與單張傳播方法完全一致。５、本案中上訴人之廣告刊登在「華納威秀台北特刊」夏季號書冊之書衣，而「華納威秀台北特刊」夏季號書冊本身又是置於公共場所任人無償取閱，且取閱人取閱後最初目睹的第一訊息即是書衣上的上訴人菸品廣告。其傳播效果與單張完全同一（如一定要加區別，只不過紙張成本有差，可是「華納威秀台北特刊」夏季號內記載其他內容之紙張另外有其獨自之傳播目的，此部分成本也不是由上訴人來負擔，因此以上之區別也無規範上之重要性可言），因此實際上還是等同於「使用單張為菸品廣告」，客觀上已違反了菸害防制法第九條第一項之禁止規範。此一爭點應可明確認定，上訴人針對此一爭點所為各項法律上主張，均與規範本旨有違，難以接受。本件上開禁止規範之違反，上訴人在主觀上應具備過失責任，理由如下：Ａ、司法院大法官會議釋字第二七五號解釋文之內容：１、人民因違反法律上義務而應受之行政罰，係屬對人民之制裁，原則上行為人應有可歸責之原因，故於法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。２、但為維護行政目的之實現，兼顧人民權利之保障，應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。Ｂ、本案上訴人所違反之禁止規範（即「不得使用單張之訊息傳播方式來進行菸品廣告」），客觀上並不以發生損害或危險為其要件者，因此依上開解釋文之意旨，上訴人如有違反規範，即推定其有過失。如其主張對本件違章行為無過失，自應由其負擔舉證責任。Ｃ、而法律上所指之過失定義，原本是指行為人對違章行為之發生「應注意」且「能注意」而「不注意」為其構成要件，其中「應注意」中所討論者乃屬「客觀注意義務」之具體內容問題，由於行政法上，客觀注意義務之產生均源自於行政實體法之抽象規定。因此本件有檢討必要之問題，僅限於「上訴人在本件時空背景下有無注意可能性」一節。Ｄ、又由於行政罰之過失概念，本是源自刑事法上之過失概念，但刑事法之過失犯，均為結果犯，所以刑法上過失犯之有關「注意義務之客觀內容」（即「應注意」之問題）以及「有無注意之可能性」（即「能注意之問題），通常是由「有害結果之預見」及「有害結果之迴避」二個層次來檢討。而行政罰上之違章作為形態勿寧是以純正作為犯為原則，通常不以發生結果為必要。故其思考架構也須為相對應之修正：１、其中有關「有害行為實施上之迴避」部分，由於實際上違章行為已客觀之存在，所以此部分之討論已無實質意義。２、而有關「有害行為不得實施之預見」部分，其客觀預見義務之產生，依上所述，均出於行政法令之明文，至於有無「預見可能性」之問題，通常會與「違法性認識」有重疊現象。因為行為人主觀上有無「有害行為之預見」通常會與其有無預見到「禁止規範」之存有密切之關連性。Ｄ、就此上訴人雖主張：「其在刊登系爭廣告之前即曾發文向雜誌社查證所刊登之媒體是否為雜誌，而雜誌社明確答覆確認，其才刊登，是其事前已盡查證及注意之能事」云云。惟查：１、本案中上訴人是一家進口菸品之公司，對菸害防制法之相關規定及隱藏在法條文字背後之規範意旨，應該有比社會一般大眾存有更高之敏感度，換言之，其對菸害防制法之相關法律規定及所可能導致之法律效果，應比常人具有更高程度之預見。２、菸害防制法第九條第一項第一款與同條第二項之規範意旨，是依傳播菸品廣告訊息之管道及方式來決定管制（或禁止）之程度，上訴人對此規範意旨應能明白認知，其有注意之能力。也應該有能力探知廣告訊息應如何傳播，才不違反菸害防制法之規定。３、上訴人主張之上開履行此項注意義務之方式顯然過於「浮面」與「形式」，而未經深思熟慮，仔細探究禁止規範之真正功能。不能謂已查證及注意之能事。４、此外上訴人復未能提出其他證據證明其確實已盡注意之能事，則依司法院大法官會議釋字第二七五號解釋意旨之推定過失原則，其仍應負過失責任。Ｅ、上訴人又謂本件之處罰，有違行政法上之一般原則（主要即是「明確原則」）云云，但法律規定內容明確與否，應從受規範者之角度判斷，而菸害防制法第九條第一項第一款及第二項之規定，乃是以少數之專業菸商為對象。而菸商對於菸品之促銷及廣告通路與各種通路之傳播效能，具有專業知識，所以建立在此專業事實基礎上之法律限制，其應具備之規範內涵，上訴人不得諉為不知。亦無違反明確性原則可言。本件對上訴人之處罰，並無違反平等原則：按行政機關怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」。因此已往其他菸商在華納威秀雜誌之書衣刊登菸品廣告，已構成行政違章，縱使主管機關未依菸害防制法第九條第一項第一款之規定來加以處罰，亦為行政機關之違法失職，不得因此創設（賦予）上訴人因此免於受罰之權利，亦即人民違法情事不應因此受法律之保護，故上訴人自不能要求比照處遇。綜上所述，本件被上訴人所為之課罰處分，於法無違，裁罰金額亦無違法之處，訴願決定予以維持於法並無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞，並主張原審認定刊登於「雜誌」上之廣告為「單張」，違反法律立法解釋、論理解釋及文義解釋：本件既經原審認定係刊登於雜誌上，係屬於立法者開放刊登部分，除受菸害防制法第九條第二項規定廣告則數上之限制及不得刊登於未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌外，原審卻又擅自加上須刊登「雜誌內頁」才比較「容易被認定為『以雜誌之媒介來傳播廣告訊息』」，否則即須受同法第一項之限制，而不屬於第二項之雜誌云云，顯然違背立法原意，判決當然違背法令。且菸害防制法既分別將「單張」以全面禁止方式，規定於第九條第一項第一款；將「雜誌」以列舉限制方式，規定於第九條第二項，即不得認為「雜誌」亦屬單張，而受第一項規範。原審既認定系爭廣告係刊登於「雜誌」上，復又認為應受第一項拘束，有違法律之體系解釋，顯亦違背法令。另原審認如刊登於「雜誌」之首頁即為「單張」，亦屬違背文義解釋，所為解釋違背論理法則及經驗法則。原審將刊登於「雜誌」上之廣告擴張解釋為「單張」，違背法律明確性原則及法律保留原則，依司法院釋字第四○二號解釋、釋字第四六九號解釋及第四七八號解釋之意旨，欲以行政命令限制人民權益，必須有法律授權，且授權之目的、範圍及內容必須具體明確，而連公告周知之行政命令要限制人民權益，都須嚴格遵守一定程序與要件，更不可能容許行政機關以私自之認定解釋即剝奪人民權益，此見第四七八號解釋亦針對行政機關函件加以批判即明。然查宣傳單與雜誌兩者顯有不同，原審及原處分機關竟對雜誌之解釋捨棄出版法及辭典之解釋，另以非依據法律的主觀觀點加以定義，指雜誌為宣傳單，若非其做成書面公布，人民又如何能得知？又如何能遵守？其竟以之做為處罰依據，是種認定，顯已違反法律明確性原則之要求，而違反行政程序法第五條。被上訴人將「單張」擅作解釋，違反誠信原則、信賴保護原則、行政自我拘束原則，依行政程序法第八條及本院七十三年判字第九四五號判決所揭示之信賴保護原則、行政自我拘束原則，菸害防制法於八十六年九月十三日始施行，迄至本件廣告刊登期間，均未有對於「雜誌之書衣」刊登廣告即不屬於「雜誌」，而係屬於「單張」之解釋。上訴人僅能憑藉文義、體系及立法解釋，認為「雜誌」與「單張」係不同之概念，於「雜誌」刊登廣告，只要不違反廣告則數上之限制及不得刊登於未滿十八歲之青少年為主要讀者之限制即屬合法。加以於上訴人之前以同樣方式於雜誌書衣刊登廣告，均未受罰，自得信任行政機關關亦認為於「雜誌之書衣」刊登廣告不會被解釋為「單張」，而仍屬雜誌之列。又上訴人並非主張其他菸商之不法行為未受處罰之所謂「不法的平等」，而係主張原處分機關對法令所為解釋應受自我拘束，原審認定不得主張「不法的平等」顯與上訴人主張不符，而有認作主張不依證據，且有判決不備理由之違法。則原審認定本件並無信賴保護原則及行政自我拘束原則之適用，適用法規顯有錯誤。上訴人依據菸害防制法之規定，不以「單張」，而以「雜誌」方式委託刊登廣告，無法預見於「雜誌」之封面上刊登廣告亦屬「單張」且已舉出相關物證證明上訴人無過失，原審卻指上訴人未舉證而為有過失，顯然超出上訴人所得想像及注意之範圍，顯有判決違背證據法則並有不備理由之違法等語。然查原判決已就上訴人於原審所主張上訴人是將煙品廣告刊登於雜誌上，應受菸害防制法第九條第二項之規範，而不應適用同條第一項之規範，故原處分有適用法規錯誤之違法；又上訴人所刊登之「華納威秀台北特刊」雜誌，並不屬於「以未滿十八歲之青少年為主要讀者」之雜誌，所以也不違反菸害防制法第九條第二項之規定，不應受到處罰；再退一步言之，就算上訴人所刊登之媒體非屬「雜誌」而為單張，或者屬於「以未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌」，但上訴人在事前曾再三查證系爭菸品廣告刊登之對象是否為雜誌，以及其閱讀對象，故上訴人在主觀上也無故意或過失可言，依司法院釋字第二七五號解釋意旨，亦不應處罰；本件被上訴人機關不顧「雜誌」一詞在法律上或社會上「相約成俗」之定義，自為定義，再對上訴人加以處罰，不符合行政法上之誠信原則、明確性原則、比例原則及信賴保護原則；本件處罰有差別待遇之違法各節為不可採。及原處分並無違反行政法上之一般原則即明確性原則和平等原則，且上訴人在主觀上具備過失責任等情，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開法令規定、立法及解釋意旨要無不合，亦未違反行政法上之一般原則，尚無上訴人所指判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當；亦難謂有判決不適用法規或適用不當之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 黃 璽 君法 官 鄭 淑 貞法 官 林 家 惠法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 褔 瀛中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日