最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第二二九○號
再 審原 告 甲○○再 審被 告 國防部代 表 人 湯曜明右當事人間因退除給與事件，再審原告對於中華民國九十年十一月二十二日本院九十年度判字第二一八五號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實緣再審原告以其於民國三十五年八月入伍，四十年十月退伍，退伍時未支領退除給與，請依退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法，發給退除給與補助金。國防部人事參謀次長室迭以八十八年七月二十三日、二十六日、二十七日、八月十日、八月十六日（八八）易晨字第一五四六七號、第一五三三七號、第一五四九八號、第一六二三七號、第一七五七六號書函答復，略以再審原告於七十年十月九日辦理視同退伍，視同退伍人員，依退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法第二條第一項規定，不得發給退除給與補助金。再審原告不服，循序提起行政訴訟。經本院九十年度判字第二一八五號判決（以下簡稱原判決）駁回。再審原告復以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款之再審事由，對之提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：再審原告起訴意旨及補充理由略謂：一、法令規定視同退伍除役者，即退伍除役之意，因視同即等於；原判決所謂再審原告之視退不等於正式退伍，無法律規定「視為」之擬制效力，適用法規顯有錯誤。二、『退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法』，牴觸陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第六款規定，按命令牴觸法律無效，為憲法第一百七十二條所明定；又中央法規標準法第十八條規定，從新從優規定，依軍人及其家屬優待條例第二條規定，再審原告既係曾在營服務二年以上，依法離營；係預備軍官及後備軍人，原處分、一再訴願決定及原判決援引退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法第十三條規定，牴觸退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法第二條、軍人及其家屬優待條例、兵役法第四十五條、兵役法施行法第七十二條規定，應歸無效。為此請求廢棄原判決，並撤銷一再訴願決定及原處分等語。
再審被告答辯意旨略謂：一、法令依據：（一）、再審被告六十六年八月十五日（六六）道遐字第○四八五五號令頒「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第三條第二項規定：視同退伍或除役證明書之核發對象，凡民國四十四年以前因長假、不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官兵。第十三條規定：視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資證明。（二）、行政院八十八年六月二十九日台八十八人政給字第○一五八二九號令制定公布之「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」第二條規定：民國三十八年一月一日以後至民國五十九年六月三十日以前，在臺灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退
伍、除役並合於發給退除給與之軍官、士官。二、處理情形：（一）、再審原告係早期因故離營，未辦理正式退除手續之士官兵，再審被告於七十年十月九日，依其申請以（七十）直真字第八○一四號函，核定發給視同退伍證明書，並註明不發退除給與及年資在案。（二）、發視同退伍證明係為照顧四十四年以前因故離營，未辦正式退除手續之士官兵，以利其據向退輔會申領榮民證，辦理就醫、就養等待遇，並非正式退除文件。（三）、再審原告非依前開規定辦理正式退伍及發給退除給與，故其請求發給退伍除役軍官士官退除給與補助金乙節，不合辦理，原處分請予維持等語。
理 由按行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。本件原判決以：按「民國三十八年一月一日以後至民國五十九年六月三十日以前，在臺灣地區退除役之軍、士官，其支領之退除役給與偏低，行政院應為適當之處理；其辦法及對象，依預算程序於二年內辦理。」、「本辦法依陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第六項規定訂定之。」、「退除給與補助金之發給對象如下：一、中華民國三十八年一月一日以後至中華民國五十九年六月三十日以前，在臺灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並合於發給退除給與之軍官、士官。但支領退休俸之退伍除役將級軍官不予發給。」、「視同退伍或除役證明書之核發對象如左：．．．凡早期因長假、不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官兵。」、「視為退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資。」為陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第六項、退除役軍官士官退除給與補助金發給辦法第一條、第二條第一項第一款、核發視同退伍或除役證明書作業規定第三條第二款及第十三條所規定。本件再審原告不服被告否准發給退除給與補助金，以三十八年至五十九年間，因兵役法令不全，軍官士官合法退伍除役，未正式發給退伍除役憑據及給與，而核發視同退伍除役證明書，所稱視同退伍除役者，亦即退伍除役之意，不予發給退除給與補助金，係屬違誤。退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法第二條第一項限定正式退伍、除役者始得支領退除給與補助金，違反陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第六項規定云云，訴經國防部、行政院一再訴願決定，以視同退伍除役證明書乃國防部為照顧四十四年以前因故離營，未辦理正式退除手續之士官兵，以利其申領榮民證辦理就醫、就養等所發給之證明，並非正式之退除證明文件。再審原告於四十年離營至今未辦理正式退伍徐役，原處分否准發給退除給與補助金，並無不當。認再審原告所訴無理由，駁回其一再訴願。揆諸首揭規定，核無違誤。茲再審原告起訴仍執前詞爭執，除原決定業已論明者外，查退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法係依陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第六項授權訂定，該辦法第二條第一項第一款規定以三十八年一月一日以後至五十九年六月三十日以前在臺灣地區服役期間依相關法令規定，辦理正式退除役之軍、士官為退除給與補助金之對象，核與上開陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第六項規定之授權意旨無違。再審原告指該辦法違憲違法云云，核不足取。又視同退伍，係因應不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官而發給，並非正式退伍除役，且不得作為核發退除給與之憑證，為「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第三條第二款及第十三條所明定，而再審原告所獲發給之視同退伍（除役）證明書亦記明「不發退除給與及年資證明」字樣，有該證明書影本附原處分卷可稽。足證明再審原告之視同退伍並不等同正式退伍，而此之所謂「視同」亦無法律規定「視為」之擬制效力。則再審原告辦理視同退伍時，依當時規定既不發給退除給與，自無嗣後准補發退除給與補助金之可言。其據以請領退除給與補助金，即屬無據。其起訴意旨難謂有理等語為由，判決駁回再審原告在前訴訟程序之訴。經查，本件原判決就法規適用詳為論述，亦對再審原告在前訴訟程序之主張一一予以論駁，核其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂適用法規顯有錯誤之情形。又「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第三條第二項規定：「視同退伍或除役證明書之核發對象，凡民國四十四年以前因長假、不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官兵」；第十三條規定：「視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資證明。」，係再審被告以六十六年八月十五日（六六）道遐字第○四八五五號令頒。而「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」第二條規定：「民國三十八年一月一日以後至民國五十九年六月三十日以前，在臺灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役並合於發給退除給與之軍官、士官。」係行政院以八十八年六月二十九日台八十八人政給字第○一五八二九號令制定公布者，誠難謂退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法第十三條規定，牴觸退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法第二條、軍人及其家屬優待條例、修正前兵役法第四十五條及修正前兵役法施行法第七十二條。再審原告以前揭所載再審起訴意旨，主張原判決適用法規顯有錯誤，核屬法律上見解之歧異。從而再審原告主張原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款之再審事由提起本件再審之訴，揆諸首揭說明，殊難認有再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 家 惠法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日