最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第二三九○號
上 訴 人 拓興營造有限公司代 表 人 乙○○被 上訴 人 臺北市政府工務局代 表 人 甲○○右當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國九十年十月十七日臺北高等行政法院八十九年度訴字第二二八七號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：㈠訴願決定事實認定錯誤：訴願決定未經調查其理由即逕記載系爭建築迄今（本件訴願決定於八十九年八月作成）仍未停止違規使用，惟查系爭建築物早已無人使用（於八十八年間承租人即拒繳房租、大樓管理水電費）是在訴願決定時並無違規使用事實，故訴願決定事實認定顯有未洽。㈡本件罰鍰處分未合法送達予上訴人，並未產生行政處分外部效力：⒈被上訴人以八十九年五月十日北市工建字第八九三一一七四二○○號函命上訴人於八十九年五月十八日前繳清八十八年三月一日北市工建字第八八三○四八三五○○號函等五筆，合計金額三○○、○○○元之罰鍰，逾期未繳移送法院強制執行，其理由無非以上訴人所有建築物違規使用為酒店業遭罰鍰處分而未繳清積欠罰鍰云云。⒉行政處分須使相對人知悉始對外生效：按行政處分發生效力前提有三：首先須具備行政處分之要素；其次須使相對人知悉，其方法包括：告知、送達或公告；其三須非當然無效之行政處分。是以行政處分未送達或以他法使當事人（或關係人）知悉前，僅屬行政之內部行為，行政處分尚未對外生效。次按書面行政處分生效之方法，行政程序法第一百條第一項規定：「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。」依此書面行政處分未送達相對人及已知利害關係人前尚未對外生效。另本院七十九年判字第一八九五號判決：「按國家因公共事業之需要，依法徵收私有土地之行為，係基於公法上權力所為之處分，於其依法定程序公告即生效力」，故行政處分必須經過有權限之行政機關頒布及相對人知悉後，始對外生效。⒊按「書面之行政處分自送達相對人起，．．．依送達之內容對其發生效力」、「對於機關法人或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之」，分別為行政程序法第一百一十條第一項、第六十九條第二項所明定。是以本件罰鍰處分書應送達上訴人之法定代理人，始為合法送達，罰鍰處分亦自合法送達於上訴人之法定代理人時發生法律效力。被上訴人確係未送達本件之處分，業經被上訴人代理人自承在案，惟其抗辯謂「上訴人公司搬了好幾次，我們都送達不到，現在（上訴人公司）搬到板橋」云云。然而，被上訴人八十九年五月十日之催繳函係確有送達予上訴人，可知被上訴人並非不知上訴人之地址，則為何原罰鍰處分卻送達不到？系爭罰鍰處分根本尚未生效，上訴人並無繳納罰鍰之義務，被上訴人如何得為合法之催繳通知？顯見本件催繳函實屬違法，應予撤銷。⒋即使本件罰鍰處分作成時，行政程序法尚未施行，然依學界通說及本院判決見解亦認書面之行政處分應送達相對人始生效力：⑴按書面行政處分應送達相對人，係法治國「正當法律程序」之一種落實。而憲法、司法實務皆已承認行政行為須遵守「正當法律程序」原則（司法院釋字第四八八號、第四九一號解釋參照），首開規定既係正當法律程序之要求，故即使本件罰鍰處分作成時，行政程序法雖尚未施行，行政機關自仍應遵循。⑵次按「書面之行政處分應送達相對人，並依送達之內容對其發生效力。又行政處分在未對外生效前，僅屬行政機關之內部行為，對外生效必須送達（指書面之行政處分而言）」復為本院八十九年度判字第二六八三號判決所持之見解，該判決及其所涉及之行政處分之作成時皆係行政程序法尚未施行之際。由此益證即使本件書面罰鍰處分作成時，行政程序法雖未施行，系爭行政處分仍應合法送達相對人，始足發生處分（外部）效力。⑶被上訴人已自承本件罰鍰處分未合法送達予上訴人，惟辯稱「當時行政程序法尚未施行，本件處分如已『告知』處分相對人，亦可使其發生效力。本件數次罰鍰處分皆已告知對造」云云。姑且不論被上訴人有否告知，核其所陳見解，揆諸前開說明，誠屬謬誤，亦未據其提出相關學說、實務見解以實其說，是被上訴人所辯，不足採信。⒌本件罰鍰處分既未合法送達，此一程序瑕疵係屬不能補正，依法僅餘撤銷處分之途：⑴按非無效而違反程序或方式規定之行政處分，如有行政程序法第一百十四條第一項所列五款情形之一者，原則上僅得於訴願程序終結前補正瑕疵；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前補正瑕疵。⑵查本件罰鍰處分未合法送達，違反行政程序法第一百條、第六十九條之規定，核屬程序瑕疵，惟此非行政程序法第一百十四條第一項所列得予補正之情形，應屬不能補正之瑕疵。縱退步言，書面處分未送達，客觀上並非不能補正之事項，而類推行政程序法第一百十四條之規定處理，惟上訴人已向原審起訴撤銷本件罰鍰處分，則系爭處分之程序上之瑕疵即因未及時補正，而屬已不得補正矣。③行政處分之程序瑕疵如不得補正，即屬違法之行政處分，依法僅餘撤銷處分之途，學說即認為處分相對人得以處分有瑕疵為由請求撤銷。⒍綜上，行政處分須經過有權限行政機關頒布並使相對人知悉後，始對外生效，則本件罰鍰行政處分未合法送達上訴人，尚未對外生效，故本件科以罰鍰及催繳積欠罰鍰行政處分顯然違法。另本件訴願決定就上訴人所提起被上訴人未合法送達本件行政罰鍰處分書之主張並未說明，是訴願決定理由顯有不備，違反訴願法第七十九條、八十九條規定，應予撤銷。㈢上訴人並無故意或過失等可歸責之原因：⒈行政罰須以故意或過失為責任條件：⑴按司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰」。因為行政罰係對人民之制裁，原則上行為人應有可歸責之原因，始得加以處罰。⑵何謂故意、過失，行政程序法其他行政法規並無規定，故於解釋時常依刑法有關規定及民事法院之實務見解。則行為人對於損害之發生，明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意者，為故意；應注意，並能注意，而不注意者，即為過失（刑法第十三、十四條參照）。另最高法院十九年上字第二七四六號判例揭示，過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失。最高法院五七年台上字第二三一五號判決亦明白揭示，未盡善良管理人之注意，行為人須就抽象之過失負其責任。是以是否已盡注意能事，應以善良管理人之注意能力為標準，亦即違反善良管理人之注意標準未能注意或防止損害之發生者，即為有過失。⑶經查於科以本件四筆罰鍰行政處分前被上訴人均未如前於科八十六年十二月三十日北市建字第八六二四七五三四○○號罰鍰前以八十六年十一月十四日北市工建字第八六三四五三三七○○號函通知上訴人，系爭建築物違規使用，及應盡所有權人監管之權利義務，即刻督促並制止該營業場所違規使用建築物（惟本改善函未合法送達）。是前揭通知令其改善書函未合法送達上訴人法定代理人，且其餘後四筆各筆罰鍰科處前均未預先通知，上訴人系爭建物違規使用及應盡所有權人監管之權利義務即刻督促，並制止該營業場所違規使用建築。另上訴人對於何人違規使用無查辦公權力，故被上訴人對未占有使用出租之所有權人理應通知有上揭查獲事實，俾所有權人有查知自行妥善處理之機會。故上訴人無從知悉系爭建築物違規使用狀況及違規使用人為何而自行妥善處理，故上訴人無可歸責之原因。⒉上訴人已盡建築物所有權人監管義務，並未違反建築法第七十七條第一項之規定：⑴建築法第七十七條第一項固然對建物所有權人，使用人課予維護建物合法使用之義務，惟於建物所有權人與使用人並非同一（例如出租）之情形，使用人對該建物有全部使用權能，所有權人若係無公權力者，根本無實力以有效監控、禁止使用人繼續違法使用建物。如建物所有權人自行以實力阻止使用人違規使用建物，則恐觸犯刑法侵入住宅、強制、毀損等罪。因此所謂建物「所有權人維護建物合法使用之義務」，其「義務內容」實不宜認定過苛。⑵自上訴人所簽訂之系爭建物租約與嗣後發出之存證信函與律師函以觀，足見上訴人已採適當之法律上手段盡建築物所有權人之監管義務。至於是否能夠有效阻止使用人繼續違規使用，核屬另一個問題，被上訴人自不得以此遽指上訴人違反建築法第七十七條第一項之規定：①上訴人將系爭建築物出租予趙永生、葉樹傑，雙方訂有租賃契約在案。依租約第四條規定，承租人應以合於法令方式使用並辦理營業所需有關證照，始得開業。又本件建物租約早經終止，上訴人履次以律師函催告承租人遷讓承租建物，惟承租人不僅不遷讓承租建物且違法轉手他人違規經營酒店。而違規使用人張正乙、孫文明、廖建財、陳孝全、沈呈輝、賴建行等人，上訴人遲至八十九年五月十日被上訴人催繳函送達時由其附件始知悉上開違規人。②上訴人數次至現場處理違規使用，因無公權力，難以稽檢查辦違規使用人，無法知何人占用，僅派律師拍照，卻遭嚇阻阻止，此有照片可稽，是上訴人已盡建築物監管義務。⑶又被上訴人前開催交罰鍰函件雖謂有違規使用為酒店業情事，惟並未將罰鍰處分合法送達上訴人知悉。是以催交罰鍰函件之等四筆罰鍰情事，上訴人毫無所悉，亦未獲被上訴人任何通知有此人或相關事實情事，致無法先行處理，而遭罰鍰。又上訴人已委請律師發函通知承租人查詢相關人事，並依法定程序辦理，行使且履行所有權人之建築物監管權利及義務或以存證信函通知承租人，要求依法停止違規使用。惟上訴人因無公權力，如未經同意亦無法強行進入上述租賃物或強制停業，亦無強制力得以搜索或緝獲前揭違規使用人，僅能依法依約對承租人行使權利。⑷被上訴人對於未占有使用出租房屋之所有權人（即上訴人）應通知有上揭查獲事實，俾所有權人有查知自行妥善處理之機會，蓋所有權人無強制發現違規使用人及排除其占有之公權力及執行能力，惟得以循法定程序依租約或其他法律辦理。否則未通知，遽指違反維持合法使用義務而予課罰處分，實屬過當。⑸查本件上訴人業己依約要求承租人趙永生、葉樹傑須為合法使用，且不得轉租他人，果被上訴人查獲之張正乙、孫文明、廖健財、陳孝全、沈呈輝、賴建行等使用人確有違規營業事實，該第三人之侵權行為是否承租人轉租所為，或有其他權源，該二人是否同屬一個法律主體之股東或員工，該營業行為之法律上主體係個人或何種法人團體，均有依法依約查證之必要，上訴人雖詢承租人，不得其解，亦曾設法查證，惟上訴人並無公權力及強制力，對於租賃物並無逕予進入、搜索、盤查、占有、排除之權力，況被上訴人亦從未告知八十六至八十八年間有查獲之人、事、時、地及詳情與處理結果，上訴人實不能隨時掌握、控制租賃物或承租人之種種情況，揆諸前開司法院解釋，實難遽論出租人有過失而應受處罰。⒊依內政部函釋，上訴人不應受罰，是本件罰鍰處分違法，應予撤銷：⑴按「建築法第九十條擅自變更使用之罰鍰，其建築物所有權人同為一人者，處罰所有權人；雖非同一人，而其擅自變更使用，係屬建築物所有權人本人之作為，或經其同意，或基於建築物所有權人與使用人契約約定者亦同；其出於使用人自己之作為者，處罰使用人。」為內政部七十四年二月九日台內營字第二九○○九六號函釋所持見解。⑵系爭建築物違規擅自變更使用經營酒店乙事，顯係出於前述張正乙、孫文明、廖建財、陳孝全、沈呈輝、賴建行等違規使用人自己之作為所致，並非所有權人（即上訴人）之作為，上訴人亦未同意違規使用，上訴人與上開違規使用人等更無契約關係，此皆為被上訴人所不爭執。因之本件情形依建築法第七十三條、第九十條及上開內政部函釋，僅得處罰違規使用人，本件罰鍰處分以上訴人（所有權人）為處罰對象，揆諸上開說明，顯屬違法，自應予撤銷。⒋系爭建築物違規使用應歸責於被上訴人怠於行使公權力：⑴本件建物違規使用歷來已久被上訴人怠於處理，且上訴人無公權力強制發現何人違規使用及停止其違規使用，故於八十九年二月二十一日，向台北市政府陳情系爭建築物違規使用，請求依法停止供水供電，促其停止違規使用，但被上訴人仍怠於行使公權力，又已向轄區派出所報案檢舉，然派出所竟不予受理，是以上訴人已盡建築物監管義務，對於違規使用無可歸責之原因。⑵依建築法第九十條第二項規定，應停止供水供電：按依建築法第九十條之規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」「前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉強制拆除」，第七十三條之規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用」即未領得變更使用執照而變更使用之建築物危害公共安全，即可停止供水供電。查本件九樓不知何人經營之酒店未經領得合法之變更使用證照自行在系爭建築物上占用經營視廳歌唱酒吧業務，並經被上訴人連續科以罰鍰並勒令停止使用，惟仍一再拒絕停止違法使用，又其違法使用已妨礙公共安全，依前揭建築法第九十條第二項規定，應停止供水供電促其停止違規使用以維公共安全。若被上訴人依法行使公權力，予以停止供水供電則本件即無違規營業事實，是以系爭建築物一再違規使用實係應歸責於有公權力查處之被上訴人。⑶本件九樓既未經報竣工即有違規營業情事，實已危害公共安全，被上訴人辯稱其不合斷水斷電的法律規定，顯不可採：①按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對於申請變更使用之檢查及發照期限，依第七十條之規定辦理」為建築法第七十五條所明定，復按同法第七十條第一項之規定，報竣後即申請變更用途後之使用執照，直轄市主管建築機關應自接到申請之日起十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者發給使用執照，並得核發謄本；不相符者一次通知其修改後，再報請查驗。②查本件九樓變更用途既未經報竣，必無法申請變更用途後之使用執照（此據被上訴人謂罰鍰處分理由：未領變更用途後之使用執照即行違規營業，即可得證），自亦未經法定之查驗程序。是則建物九樓主要構造，室內隔間及建物主要設備等均未經主管機關查驗，承租人（或使用人）即行違規經營酒店，顯已嚴重危害公共安全，要屬無疑。再按違反建築法第七十三條後段規定擅自變更使用之建築物，有同法第五十八條各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。⒌綜上所述，上訴人並無知悉違規人為何以及違規事實狀況之機會與充分權能，且上訴人已盡其建築物監管義務而無可歸責原因。另系爭建築物一再違規使用應可歸責於被上訴人怠於行使公權力，被上訴人未詳查事實併予通知，率爾為罰鍰及勒令停止使用處分。故被上訴人科以行政罰之行政處分及訴願決定實屬違法，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。
二、被上訴人則以：㈠按建築物第七十三條規定：「建築物．．．非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。．．．」第九十二條規定：「本法所定罰鍰由該管建築機關處罰之，並得於行政執行無效時，移送法院強制執行。」㈡查系爭建築物位於路線商業區，領有六六使字第一六一三號使用執照，九樓原核准用途為旅館客房，於八十六年八月五日以北市工建字第八六三○八三六二○○號函核准變更為娛樂服務業，可供作視聽歌唱業，惟未經申請變更許可，擅自違規使用為酒吧業，被上訴人以上開情事已違反建築法第七十三條後段規定，乃多次以書函處所有權人、使用人罰鍰並勒令停止使用。㈢上訴人對承租人等違規使用之事實並不否認，經查系爭建物核准用途為土地使用分區管制規則第三十二組娛樂服務業之視聽歌唱業，實際使用為酒吧業屬第三十四組特種服務業，與核准用途不符，顯已違反建築法第七十三條後段規定。然所有權人對於建築物使用收益之既有權利，則相對亦負有監督、維護建築物合法使用之義務，是建築法第七十七條第一項明定，建築物非經領有使用執照擅自變更使用者，得就該建築物所有權人、使用人擇一處分，又依同法第九十條所為之罰鍰處分，為行政罰性質，建築物有違規使用之事實，即構成處罰要件，縱所有權人事後與承租人解除租賃契約，並不妨礙已發生之違規行為之違法性。是被上訴人依建築法第九十條規定，以建築物所有權人即上訴人為受處分人，並無不合。㈣上訴人稱八十九年五月十日函催繳之七筆罰鍰均未合法送達、生效云云，查：⒈上訴人於上開罰鍰期間曾就系爭建築物提出變更使用執照之申請，擬變更用途為「特種服務業酒家（附設伴唱，有陪侍）、一般事務所」，並由被上訴人於八十七年八月十九日准予變更，於八十七年九月二十一日以北市工建字第八七三一七三四六○○號函復「請按核准圖說於文到半年內施工完竣查驗合格另文准予備查後，始可正式使用。」，案經被上訴人於同意辦理變更使用執照時，曾知會上訴人罰鍰欠繳紀錄，後未見依規定完成竣工查驗。即可認上訴人知悉違章情事並配合使用人需求辦理變更使用執照，並因而知悉罰鍰情事。⒉另因承租人積欠租金，上訴人屢向承租人表示「積欠房租終止租約返還房屋」等意思表示，如上訴人補充理由書附具之附件（七、四、五、六）：八十七年一月二十三日、二十六日律師函、八十八年三月十七日存證信函及八十八年十月二十六日律師函，得見上訴人至遲於八十七年一月二十三日知有罰鍰紀錄，且均時時注意到罰鍰處分之異動，直至八十八年十月二十六日止即確悉前六筆罰鍰；又上訴人因未能如願終止租約收回房屋，遂於八十九年二月二十一日向被上訴人陳情承租人違規情事，希依建築法執行停止供水供電，被上訴人於八十九年三月十三日以北市工建字第八九三○六三二七○○號函復上訴人尚有八十九年二月十五日罰鍰處分，此點亦經上訴人於訴願補充理由自承，故本案積欠七件罰鍰紀錄，上訴人均確實知悉在案。⒊惟因上訴人產權登記簿上所載地址已因上訴人遷移更易而未予更正，致被上訴人上開罰鍰付郵雙掛號送達不到，據前所述，本案之始末上訴人均甚為關切，卻屢稱僅知悉違規未曾知悉罰鍰等卸責之詞，顯欲規避建築法上課予所有權人之法律責任，逕謂其無故意過失，甚不可採。又上訴人終止租約係其私法上之權利，與承租人如有爭議時，得循司法途徑解決，而非可歸責於主管建築機關未予停止供水供電。末查，建築法第七十七條第一項業明文規定所有權人有維護建築物合法使用之義務，而停止供水供電處分之法定構成要件除違規使用外，尚須違反建築法第五十八條各款情事之一時，方得為之，豈能因上訴人請求率斷為之。上訴人因辦理變更使用執照知悉罰鍰欠繳紀錄在先，復因被上訴人查明上訴人所在，方予催繳在後，尚難推卸為不知情。㈤就上訴人所稱「本件罰鍰迄未生效」乙節：⒈行政程序法係自九十年一月一日起施行，且無「溯及既往」條款規定，故行政程序法係自九十年一月一日起向後生效，在此施行日期前行政程序尚未法典化，行政處分之效力，不論以書面或非書面方式為之，均無如行政程序法第一百一十條規定，區分送達或知悉生效之時點，故當以處分相對人知悉即可生效；又受處分人知悉行政處分之內容時，行政處分之外部效力即發生，學者通說及實務見解並無二致。故處分相對人不論以何種方式知悉行政處分之內容時，行政處分之效力即已發生，不得以處分相對人未受合法送達為由主張行政處分未生效。⒉且上訴人於八十七年間曾就系爭建築物提出變更使用執照之申請，並由被上訴人於八十七年九月二十一日北市工建字第八七三一七三四六○○號函准予變更在案，並八十八年二月一日受理上訴人竣工申請上訴人於申辦過程中因而知悉系爭罰鍰處分，此由被上訴人九十年一月十七日北市工建字第九○四二一五六三○○號函答辯書理由四、㈡詳述上訴人知悉系爭處分之時點，並有上訴人行政訴訟補充理由書之附件書類律師函數等函文自承知悉可稽。故系爭處分已因上訴人知悉而生效力甚明。惟不論合法送達與否，系爭行政處分皆因上訴人知悉其內容而生效力。上訴人未能證明送達日期，僅係提起訴願之法定期間無從起算而已，無關於系爭行政處分之效力。⒊查行政訴訟法第四條規定「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益．．．提起撤銷之訴。」現上訴人提起撤銷之訴，應係對被上訴人所為系爭罰鍰等處分認有違法之情始予提起。上訴人若主張系爭處分未生效，非為提起撤銷訴訟，而應依同法第六條規定提起確認之訴，故上訴人之訴，於法亦有未合。㈥就上訴人主張其「無故意過失責任」乙節：⒈查系爭建築物未經許可擅自違規使用情節核與建築法第七十三、第九十條第一項規定之構成要件該當無疑，依法予以處分並無違誤，其使用之用途與使用執照核准用途不符情節與建築物構造設備誠屬二事，構造設備有無影響公共安全當另視檢查結果而定，非如上訴人所逕認「承租人（或使用人）逕行違規經營酒店，此顯已嚴重違害公共安全，要屬無疑」，此可從建築法第七十三、第九十條與第七十七、第九十一條分別規範之立法目的意旨不同得以知悉，此乃係上訴人主觀認知之誤解。⒉按釋字第二七五號解釋，人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。即人民違反法律上之禁止規定或作為義務，且法規定不以行為發生損害或危險為要件，復對於處罰之故意過失責任條件無特別規定時，即應受處罰，即個別法律條文對行政罰之故意過失責任條件無特別規定時，方有本號解釋之適用。且僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件，立即依法有作為或不作為義務，一經違反，即該當行政罰之要件，不以發生損害或危險之結果為前提，建築法第七十七條之構成要件即屬此類。⒊上訴人為建築物所有權人，並依建築法規定持續任令使用人違規使用坐收租金，進行用途變更，且其本身復為營建業，對於建築法之規範應更較一般平常人專業、熟悉，即難卸其違反前揭建築法規定之故意或過失責任。上訴人對其違規使用之情節更難諉其故意、過失之責，主張其並無故意過失不應受罰，顯不足採等語作為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按「建築物．．．非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。．．．不停止使用．．．得連續處罰。」為建築法第七十三條及第九十條第一項所明定。又台北市土地使用分區管制規則第五條規定：「本市都市計畫範圍內土地及建築物之使用，依其性質、用途、規模，分為左列各組：．．．第三十二組：娛樂服務業。．．．第三十四組：特種服務業。．．．第四十一組：一般旅館業。」第二十二條規定：「在第二種商業區內得為左列規定使用：允許使用．．．第四十一組：一般旅館業。．．．附條件允許使用．．．㈢第三十二組：娛樂服務業。㈣第三十四組：特種服務業。」另台北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目規定：「．．．、第三十二組：娛樂服務業。．．．㈦出租影帶節目帶播映業及視聽歌唱業。．．．第三十四組：特種服務業。．．．㈡酒吧。．．．第四十一組：一般旅館業。」本件上訴人所有之系爭建築物，於八十七年二月至八十九年一月間供孫文明、廖建財、陳孝全違規使用為「夢幻幾何酒店」、「夢幻幾何ＫＴＶ」（均未領有營利事業登記證），擅自經營酒吧業務，依台北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目規定，特種服務業（酒吧）屬第三十四組，非屬第三十二組「娛樂服務業」及第四十一組「一般旅館業」使用項目範圍。上訴人所有系爭建築物未經領得變更使用執照，即逕予供人經營僱女陪侍之酒吧業務，顯與被上訴人原核准使用用途為旅館、客房或娛樂服務業（ＫＴＶ）不符，即屬擅自變更使用。（二）上訴人雖訴稱被上訴人未合法送達本件行政罰鍰處分書，且未通知上訴人系爭建築物有違規使用，及應盡所有權人監管之權利義務，即刻督促並制止該營業場所違規使用建築物，上訴人不知建物有違規使用。且上訴人係出租予趙先生及葉先生，並非違規使用之張正乙、沈呈輝、賴建行等人，上訴人不認識違規使用人，渠等是否出現或隱匿於系爭建築物，上訴人無公權力，難以稽檢查辦該人，尚難謂上訴人有過失。況上訴人有要求承租人需合法使用系爭建築物不得轉租他人，被上訴人前未告知有關違規使用詳情，上訴人實無法隨時掌控租賃物或承租人之狀況，揆諸司法院釋字第二七五號解釋，實難遽論出租人有過失而應受處罰云云。（三）第查上訴人所有系爭建築物，其使用執照原核准用途為「旅館、客房」，上訴人供張正乙違規使用為「夢幻幾何酒店」（未領有營利事業登記證），擅自經營視聽歌唱、酒吧等業務，經台北市政府警察局大安分局安和派出所前往系爭建築物現場稽查、臨檢，查獲上開違規情事，乃函知台北市政府建設局，經建設局認違規使用人張正乙係違反商業登記法第三條之規定，乃依同法第三十二條規定命令張正乙應即停業並處以張正乙罰鍰一萬銀元、因經三次查獲仍繼績營業，即函移送台灣台北地方法院檢察署偵辦，並副知被上訴人。被上訴人即以八十六年十一月十四日北市工建字第八六三四五三三七○○號書函通知上訴人系爭建築物違規使用，及應盡所有權人監管之權利義務，即刻督促並制止該營業場所違規使用建築物。嗣經建設局以八十六年十二月十二日北市建一字第八六二七九五二○號函告該建築物仍繼續違規使用，被上訴人認所有權人即上訴人違反建築法第七十三條之規定，乃依同法第九十條之規定，以八十六年十二月三十日北市工建字第八六三四七五三四○○號書函處以上訴人新台幣六萬元罰鍰，並勒令停止使用。上訴人於八十七年一月二十六日向台北市政府提起訴願時，業已知悉系爭建築物有違規使用之情事，依法應盡所有權人監管之權利義務，即刻督促並制止該營業場所違規使用建築物，惟查系爭建築物迄今仍未停止違規使用，復經台北市政府警察局大安分局自八十七年二月至八十九年一月間前往系爭建築物現場稽查、臨檢，先後查獲供孫文明、廖建財、陳孝全等違規使用為「夢幻幾何酒店」、「夢幻幾何ＫＴＶ」經營酒吧業，乃函知台北市政府建設局，經建設局認違規使用人孫文明、廖建財、陳孝全係違反商業登記法第三條之規定，乃依同法第三十二條規定，以八十七年二月二十三日北市建一字第八七二○九六六九號函、八十七年六月三十日北市建一字第八七二三六六八五號函及八十八年二月二十日北市建一字第八八二○八七六四號函，命令應即停業並各處以孫文明一萬銀元、廖建財一萬銀元、陳孝全五千銀元之罰鍰，並復知被上訴人，經被上訴人認所有權人（即上訴人）違反建築法第七十三條之規定，乃依同法第九十條之規定，分別以八十七年三月二日北市工建字第八七三四二九四一○○號函、八十七年六月九日北市工建字第八七三四七一八一○○號函、八十七年七月七日北市工建字第八七三四八一六四○○號函、八十八年三月一日北市工建字第八八三○四八三五○○號所載書函各處以上訴人新台幣六萬元罰鍰，並勒令停止使用，凡此有上開各函件附在原處分卷可稽，足證上訴人確有明知其房客違規使用系爭建築物，仍未負監管之責任，繼續提供系爭建築物予其房客使用之情事；雖其後系爭之四次違規使用為警查獲，經被上訴人處罰後按上訴人公司登記之營業所送達處分書，因上訴人營業所遷移未報，致無法送達，惟上訴人業於八十九年五月十日知悉系爭四行政處分，此為上訴人於九十年九月六日準備程序中所自承，按送達而違背關於送達之規定者，程序上固有瑕疵，但送達僅為文書得以確實交付之方法，倘應受送達人確已收受應送達之文書，其程序上之瑕疵即因而補正，於其收受文書時發生送達之效力，本件系爭四行政處分，上訴人現既已收受系爭行政處分，上訴人即不得再以未合法送達主張系爭行政處分未生效力爭辯。次查上訴人以其前曾委請律師致函承租人，要求其返還房屋，及曾致函要求被上訴人予斷水斷電，主張其已盡監督之責，不應受罰各節，按上訴人於八十七年間曾就系爭建築物向被上訴人申請變更用途為服務業酒家使用，此有被上訴人八十七年九月三日北市工建字第八七三一七三四六○○號通知上訴人核准之函件附訴願卷可證，查上訴人既已向被上訴人申請將系爭房屋變更用途為其一再被處罰之服務業酒家使用，足證該房屋在未核淮變更用途前違規使用，顯符合上訴人之本意，至於上訴人委請律師去函承租人請求返還房屋，惟於承租人未予置理返還房屋後，上訴人並未對之起訴，足徵其催告函無非為應付被上訴人之處罰而已。再上訴人函請被上訴人就系爭建築物予以斷水斷電一節，查上訴人既已向被上訴人申請變更用途，被上訴人何能再對之斷水斷電，何況據上訴人提出之水電表所載，系爭建築物其六樓至十四樓，同屬一水電表，上訴人繳交水電費後，再向承租人收取該水電費，則被上訴人更不能因其中第九層之系爭建築物違規使用而將其他樓層均予以斷水斷電，倘上訴人果有將系爭建築物斷水斷電之意，儘可不為之繳納水電費即可，何須申請被上訴人將之斷水斷電，足證上訴人是項申請亦係預留日後作為抗辯之方法而已，從而，被上訴人依首揭建築法規定據以裁罰上訴人法定最低額之罰鍰處分及勒令停止使用，並無不合，訴願決定予以維持，亦稱妥適，上訴人徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞以原判決有違反九十年一月一日起施行之行政程序法第一百十四條第一項等規定，據以指摘原判決有理由不備，理由矛盾及不適用法規或適用不當之違背法令，聲明廢棄改判。惟查：原判決已指明原處分於八十八年三月以前作成時，行政程序法尚未施行，無從追溯適用，並以上訴人受被上訴人八十六年十二月三十日北市工建字第八六三四七五三四○○號第一次罰鍰處分時，曾循序提起行政訴訟，經本院八十八年度判字第三二五九號判決駁回，應早已知系爭建物有本件違章事實，且上訴人於八十七年八月間就系爭建物因而申請變更為「特種服務業酒家．．．」使用時，被上訴人曾通知上訴人有系爭罰鍰處分，另依上訴人提出其律師向承租人表示積欠房租終止租約返還房屋之存證信函（律師函）所示，上訴人至遲於八十八年十月二十六日已知悉有系爭罰鍰處分，足證系爭原處分上訴人至遲於八十八年十月二十六日即已收受通知而生效，則上訴人遲至八十九年六月八日始對原處分提起訴願，依行為時訴願法第一條、第九條第一項規定，早已逾越提起訴願之三十日之法定不變期間，原處分均已確定，其提起訴願及行政訴訟，程序本有未合。況原判決對於上訴人之主張指摘，均已詳予剖析論駁，難謂有判決理由不備、理由矛盾及不適用法規或適用不當之違背法令。上訴意旨無非上訴人持其主觀一己法律上見解之歧異，斤斤指摘，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 明 鴻法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日