最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第二三二一號
上 訴 人 甲○○
乙○○被 上訴 人 臺北市政府工務局代 表 人 丙○○右當事人間因違章建築事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十五日臺北高等行政法院八十九年度訴字第一一九一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人於原審起訴主張：一、「五樓後」構造物，並非拆後重建：被上訴人八十八年十月二十五日複查專案北市工建字第八八三三七二六二○○號函第二條僅載明違反規定重建之部分為八十八年二月四日以北市0000000000號函第一次查報並拆除者，而此函僅及於「五樓前」露台違建重建案，而與系爭「五樓後」既存構造物無涉；詎被上訴人在缺乏法令依據下，未依照先查報後拆除之基本法令程序，以「拆後重建」為由，恣意將既存合法系爭「五樓後」露台及外牆部分強行當日「現查現拆」，顯然違法。況，五樓前露台及五樓頂違建部分確係分別於「八十八年四月二十一日」及「八十八年四月二十二日」拆除結案，距八十八年十月二十五日再次查報時已超過六個月時限，被上訴人執行拆除本案時，明知已超過六個月時限且系爭五樓後既存部分亦未曾更動或新建等情事，則不應在查報單上竄改拆除結案日期為「八十八年四月二十七日」並擴大認定五樓後即存部分為「拆後重建」，以符合「複查專案」之實施。二、系爭「五樓前」構造物，並非違章建築：依臺北市政府當前取締違建措施─貳、違建查報作業原則第（廿二）款規定，合法建築物四周原無壁體，在未增加建築面積及樓地板面積情形下，加設門窗或外牆，免予查報。又依建築法第四條、第七條、第八條及第九條規定系爭活動鋁窗雖附著於建築物，其與建築物隨時可分離，性質上屬從物，而非建築物之成分，自不得指為建築物之一部分。系爭房屋係於八十年二月二十日取得房屋所有權狀，且「露台」等在八十五年六月四日以前係「採計使用坪數」，內政部八十五年六月四日台（八五）內地字第八五七五二一○號規定甚明。基此，上訴人在系爭五樓前露台所為之活動鋁窗因非屬建築物，且未增加建築面積及樓地板面積，顯無重建、增建行為可言，自不違反建築法第二十五條及第九十五條規定。三、系爭「五樓頂雨庇」非違章建築：參酌法務部（八四）檢（二）字第二二三一號函說明，本案上訴人在系爭五樓出口處平台上所為三面懸空、無樑柱、面積約七平方公尺，高約二‧五公尺之簡單雨庇採光罩，因非屬建築物，無庸申請建照。再審被告認定上訴人在五樓前露台及五樓頂出口處所為之系爭「採光罩」為「拆後重建」，顯然違法，自應予撤銷。四、綜上，請求將訴願決定及原處分均撤銷之判決。
被上訴人則以：按內政部五十七年十一月十五日台內字第二九二八六五號函所示之違建行為：㈠同一人在同一基地從事新違章建築，經查報拆除後再違建者㈡同一人在非同一基地從事新違章建築，經查報拆除後再違建者。㈢非同一人在同一時基地從事新違章建築，經查報拆除後再違建者。㈣非同一人但係同一戶籍或共同生活者，在同一基地從事新違章建築，經查報拆除後再違建者。本件上訴人先予五樓前露臺搭建違建，被上訴人於八十八年二月四日北市工建字第八八三三二七六六○○號新違建拆除通知單查報，並於八十八年四月二十二日拆除結案；上訴人於五樓後法定空地搭建違建（一至四樓後法定空地已先行搭建違建），被上訴人八十八年二月九日北市工建字第0000000000號新違建拆除通知單查報，並於八十八年四月二十二日拆除結案；嗣後上訴人於拆除後又以壓克力、ＲＣ、鐵架、磚等材料，於五樓前露臺及後法定空地重新增建，被上訴人依上開函示，以八十八年十月二十五日北市工建字第八八三三七二六二○○號書函查報五樓前露臺及後拆後重建查處，並無違誤。臺北市政府當前取締違建措施─貳、違建查報作業原則第（廿二）款規定，合法建築物四周原無壁體，在未增加建築面積及樓地板面積情形下，加設門窗或外牆，免予查報。惟五樓前露臺，依建築技術規定露臺僅係建築物附屬設施，不屬合法建築物居室使用空間範園，實不符合（廿二）款之規定；第（廿四）款規定露台或一樓法定空地，搭建透明棚架，其高度在三公尺以下，面積三十平方公尺以下，無壁體者，拍照列管，暫免查報。上訴人拆除五樓前露臺外牆，於露臺直上方搭建透明採光罩，於露臺女兒牆上方增建鋁窗構成等壁體，顯已將露臺供做室內使用，同時增加建築面積及樓地板面積，實不符合第（廿四）款規定。另上訴人既經被上訴人查報拆除後（八十八年二至四月間），欲搭建建築構成物，仍應向被上訴人提出申請，然上訴人卻擅自搭建，錯誤引述違建查報作業原則之相關條款規定，被上訴人歉難認同等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：一、按建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第九條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建．．為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重新建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者﹔．．．．．．四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第二十五條第一項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第二十八條第一款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照．．建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第八十六條第一款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續﹔必要時得強制拆除其建築物。」內政部依建築法第九十七條之二授權訂定之違章建築處理辦法第二條規定：「本辦法所稱之違章建築：為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第四條第一項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第五條前段規定；「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」台北市政府當前取締違建措施壹規定；「違建拆除執行計劃：一、民國八十四年一月一日以後新產生之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律全部立即查報拆除。‧‧‧」貳規定；「違建查報作業原則‧‧‧四、違建查報作業原則：㈠民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計劃等，拍照列管，暫免查報㈡前款既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。但若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積，增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除。‧‧‧㈦建築物外牆外緣搭蓋之雨庇，其淨深在一樓未超過九十公分，二樓以上未超過六十公分，且非永久性建材者，暫免查報。」，查此措施規定與建築法、違章建築處理辦法規定旨意相符，自應予以適用，合先敘明。二、本件上訴人未經申請許可，擅自於台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號㈠、五樓前方露台，增建高約二‧五公尺，面積約五平方公尺之構造物，㈡、五樓樓頂，增建高約二‧五公尺，面積約三十五‧七平方公尺構造物，㈢、五樓後方，增建高約二‧五公尺，面積約七‧五平方公尺構造物，經被上訴人於八十八年二月四日及二月九日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第二十五條規定，構成違建，依法應予拆除，經以八十八年二月四日北市工建字第八八三三二七六六○○號、0000000000號及八十八年二月九日北市工建字第0000000000號新違建拆除通知單通知違建所有人（即上訴人），並於八十八年四月二十一日、四月二十二日拆除結案。嗣上訴人於拆除後又以壓克力、ＲＣ、鐵架、磚等材料，於㈠、五樓前露台及後方重新增建高度約二‧七公尺，面積各約五平方公尺（合計十平方公尺）之二構造物，㈡、五樓樓頂，位於樓梯間外牆外緣，增建具有頂蓋淨深一公尺，高約二‧五公尺，面積約八平方公尺，鐵架、壓克力造之雨庇，經被上訴人於八十八年十月二十五日赴現場複查，認屬拆後再次增建之違章建築，乃分別以八十八年十月二十五日北市工建字第八八三三七二六二○○號、0000000000號書函通知應執行拆除，旋分別於八十八年十月二十五日、十月二十七日執行拆除完畢，經核並無不合。另就本件爭點分述如下：（一）系爭「五樓後」構造物，是否為拆後重建？經查被上訴人八十八年十月二十五日0000000000號函第二點所引八十八年二月四日0000000000號函固僅指「五樓前」而未包括「五樓後」，有該函附卷可稽，惟該二月四日第0000000000號函拆除範圍為「高度乙層約二．五公尺，面積約五平方公尺」，而0000000000號拆除通知為「乙層高約二．七公尺，面積約一○平方公尺」並有違建認定範圍圖，包括五樓前及後各長約五公尺、寬約一公尺範圍附於文後，而「五樓後」確經被上訴人前以八十八年二月九日0000000000號拆除「高度乙層二．五公尺，面積七．五平方公尺，ＲＣ構造」，有各該函附卷可參，即雖然被上訴人十月二十五日之函內確實漏引「五樓後」之前次拆除文號，惟與「五樓後」之前確經執行拆除及確屬本次應執行拆除範圍之結果無違，故被上訴人雖漏引五樓後前次拆除文號，惟尚與上訴人所稱違反程序正義無涉。次查，上訴人於八十八年十一月二十四日提出之訴願書理由「三」自承「訴願人未曾拆後重建，其隔局如舊，僅將拆後之洞口加裝防盜防雨之鋁窗及採光罩」，足證其有就拆後之洞口重建之行為，再參諸被上訴人就五樓後第二次拆前照片（原處分卷第二十九頁上方）顯示，確有鋁門窗，與上訴人所述相符合；另上訴人於再訴願書理由貳、一、（一）亦記載「原處分機關八十八年四月二十七日．．實施強制拆除行為，因執行人員之懈怠，就五樓後露台及外牆違建部分，並未完全拆除，故留有部分違建未經拆除．．」等語，綜合上情判斷，足證五樓後方外牆及上方被上訴人確有拆除部分違建，但未全部拆除之事實堪予認定。而被上訴人八十八年四月二十二日執行拆除時，其處理情形欄亦記載「依法拆除至不堪使用」而非「依法全部拆除完畢」，有該「拆除新違章建築結案報告單」附卷可參，是該次拆除縱未將五樓後外牆及上方全部拆除，但亦係屬已執行拆除者，被上訴人於同年十月二十五日以其屬於拆後重建第予以現查現拆，並於執行中或執行後製作公文，於法並無不合，上訴人主張「以為是合法違建」或非「拆後重建」，均無可採。（二）系爭「五樓前」構造物，是否為違章建築？就五樓前露臺上訴人前擅自以鐵架、鐵皮、鋁窗、磚等材料增建高度約二．五公尺，面積約五平方公尺之構造物。查該鋁窗、窗戶雖可任意取下，但窗框係固著於外牆上，非破壞外牆或窗框，無從分離，為眾所週知之事實，且有該照片附於原處分卷（第二十八頁）可稽，是窗戶係屬建築物之構成部分，上訴人主張為從物，顯屬誤解。另就其主張露臺已計入使用坪數，未增加面積部分，惟五樓前露臺，依建築技術規則規定「露臺」僅係建築物附屬建物，有上訴人提出之建築改良物所有權狀影本附卷可參，不屬合法建築物「居室」使用空間範園，上訴人將露臺供做室內「居室」使用，已同時增加建築面積及樓地板面積，並不符合臺北市政府當前取締違建措施─貳、違建查報作業原則第（廿二）款及第（廿四）款之規定。是上訴人主張該「五樓前」構造物，非為違章建築云云，自無可採。（三）系爭「五樓頂雨庇」是否為違章建築？查上訴人於五樓頂拆後重建之雨庇，淨深為一公尺，高約二．五公尺，面積約八平方公尺，有八十八年二月四日及同年十月二十五日被上訴人查報函、拆前拆後照片附卷可稽，核與台北市政府當前取締違建措施貳、四、違建查報作業原則㈦所定暫免查報之雨庇二樓以上限於淨深未超過六十公分，且非永久性建材者之範圍並不相同，上訴人自不得主張被上訴人應暫免查報；又上訴人所舉法務部檢（二）字第二二三一號函釋僅屬法務部內部之法律意見，並非最高行政法院判例，就行政事項被上訴人並不受其拘束；且刑事責任與違反行政法令並不相同，該函釋僅認「行為人重建依法強制拆除之雨棚，並無建築法第九十五條之罪責」，與主管建築機關認定屬於應依法強制拆除之建築物無涉。上訴人據以主張五樓頂雨庇非為違章建築一節，亦無可採。（四）再查，上訴人所稱「六個月時限」，依台北市政府防範新違建拆後重建複查及處理措施（八十五年九月十七日核定）規定，係指「針對八十四年以後，本措施實施前拆除結案之新違建，於六個月時內全面複查完畢．．」而言，然本件並非八十五年九月十七日該措施實施前拆除結案之新違建，自無所稱「六個月時限」之可言；末查，上訴人雖另主張本件違建，係早在八十三年底前建成之既有違建，依違建查報原則貳、四（一）規定應拍照列管，暫免查報云云。惟查本件上訴人於八十八年二月四日及二月九日第一次遭查報為違建及拆除時，並未不服及提起行政爭訟，其為新建違建且業經查報拆除係屬已確定之事實。而本件上訴人訴願書所不服之處分為被上訴人八十八年十月二十五日北市工建字第八八三三七二六二○○號、0000000000號書函，即第二次之拆除處分，則其於本件即第二次拆除爭訟中，再事爭執已確定之第一次拆除處分，自無可採。從而，原處分既無違誤，一再訴願決定，遞予維持，亦無不合，因認上訴人之起訴為無理由應予駁回。
上訴人復執前詞，略以：原審在尚未進行最終準備程序與言詞辯論前，未記載日期與法官姓名且具有判決主文之「判決原本」，便已擬定、公開，是本案雖經多次例行準備程序與言詞辯論，僅為形式上之審判，實則法官心中早已有偏見，此種先判後審與先入為主之審判，違背行政程序法第一條立法目的之旨意。又，本案在「查報核准拆除前」便已拆除完畢結案，被上訴人先拆後奏之行為，違背違章建築處理辦法第四條第二項與第五條前段之規定。況，被上訴人僅以台北市政府當前取締違建措施之某些不合時宜之取締規定，非效力規定作為查報違建之依據，並無法律授權為基礎，亦已違反法律保留原則之規範。再者，本案第一次查報日期分別為八十八年二月四日與二月九日，拆除日期為八十八年四月十四日，結案日期為八十八年四月二十一日與二十二日，距八十八年十月廿五日再次查報時已超過六個月時限，被上訴人竄改拆除結案日期為「八十八年四月廿七日」，以符合「複查專案」之實施，顯非合法。另，本案系爭「五樓前」第一次違建查報文號為八十八年二月四日北市工建字第八八三三二七六六○○號，而系爭「五樓後」第一次違建查報文號為八十八年二月九日北市工建字第0000000000號。被上訴人於八十八年十月廿五日以系爭「五樓前」違建重建案之文號內容為依據，在未經主管機關核准下，竟然擴大認定違建面積（範圍），強行當日拆除系爭「五樓後」既存構造物。一則不符合拆後重建之基本要件；蓋系爭五樓後既存部分，早已存在且未拆除，被上訴人於八十八年四月十四日第一次強制拆除僅拆除系爭五樓後頂（即六樓後）女兒墻部分｝，則系爭五樓後既存部分未有任何更動、新建、增建等情事，不生拆後重建問題。末查，本件系爭五樓前露台上方所裝設非建築物面積約五平方公尺之透明棚架採光罩與女兒墻上所裝設非建築物之鋁框與活動鋁窗，一則，因非屬建築物，不違背「違章建築」之定義，自無「違建重建」可言。再則，因活動鋁窗可隨時分離，亦不構成壁體，符合『違建查報作業原則』第廿四款之規定，應暫免查報。故本件既不生「違建」問題，何來「拆後重建」說辭。綜上，原審就上訴人上開主張與舉證之重要攻擊方法，恝置不論，率為上訴人敗訴之判決，顯有違誤且違背法令等由，請求判決廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分之判決。
本院查：本件原判決以被上訴人原處分所依據之台北市政府當前取締違建措施壹規定，與建築法、違章建築處理辦法規定旨意相符，並無違反依法行政原則及法律保留原則，以及本件並非八十五年九月十七日台北市政府防範新違建拆後重建複查及處理措施實施前拆除結案之新違建，自無上訴人所稱「六個月時限」之適用，又本件不受法務部檢（二）字第二二三一號函見解拘束，核無違誤。本件上訴人未經申請許可，擅自於台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號㈠、五樓前方露台，增建高約二‧五公尺，面積約五平方公尺之構造物，㈡、五樓樓頂，增建高約二‧五公尺，面積約三十五‧七平方公尺構造物，㈢、五樓後方，增建高約二‧五公尺，面積約七‧五平方公尺構造物，經被上訴人於八十八年二月四日及二月九日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第二十五條規定，構成違建，依法應予拆除，經以八十八年二月四日北市工建字第八八三三二七六六○○號、0000000000號及八十八年二月九日北市工建字第0000000000號新違建拆除通知單通知違建所有人（即上訴人），並於八十八年四月二十一日、四月二十二日拆除結案。嗣上訴人於拆除後又以壓克力、ＲＣ、鐵架、磚等材料，於㈠、五樓前露台及後方重新增建高度約二‧七公尺，面積各約五平方公尺（合計十平方公尺）之二構造物，㈡、五樓樓頂，位於樓梯間外牆外緣，增建具有頂蓋淨深一公尺，高約二‧五公尺，面積約八平方公尺，鐵架、壓克力造之雨庇，經被上訴人於八十八年十月二十五日赴現場複查，認屬拆後再次增建之違章建築，乃分別以八十八年十月二十五日北市工建字第八八三三七二六二○○號、0000000000號書函通知應執行拆除，旋分別於八十八年十月二十五日、十月二十七日執行拆除完畢，經核並無不合。原審就上訴人於原審主張：一、系爭「五樓後」構造物，並非拆後重建；二、系爭「五樓前」構造物，並非違章建築；三、系爭「五樓頂雨庇」並非違章建築等語，已詳為調查證據，並於判決理由項下詳為記載取捨證據而得心證之理由，以及關於上訴人於原審主張之攻擊防禦方法之意見及法律上意見，並無就上訴人主張之事實與舉證之重要攻擊方法，恝置不論，而違背法令或理由不備之情形。上訴論旨，仍執前詞，主張本件既不生「違建」問題，何來「拆後重建」說辭云云，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。至裁判草案及法官準備或評議之文件，並非裁判，縱於審判前做成，不生未審先判問題，併予指明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 明 鴻法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日